李光辉

摘要：随着经济和社会的发展，生活节奏不断加快，我国离婚率逐年增加。离婚的背后存在着严重的社会问题，其中不容忽视的一个问题便是未成年子女的利益保护问题。未成年子女往往是父母离婚的最大受害者，我国《婚姻法》明确规定了探望权制度，以保护未成年子女与父母交往、全面发展的权益。但是由于起步较晚，我国探望权制度，尤其是探望权主体存在着诸多问题，如缺乏未成年子女利益最大化的原则、主体范围狭窄、适用情形单一等。在《民法典》编纂的大背景下，应针对探望权主体存在的问题，进行解决，以完善我国的探望权制度。

关键词：离婚；探望权；利益最大化；权利义务

一、探望权及其主体界定

（一）探望权的概念和性质

1. 探望权的概念

在理论界，对探望权概念的界定则是不同的。有学者认为，探望权应界定为因父母之间的亲密关系得以解除，与未成年子女不能共同生活、会面的父或母一方，或其他同该子女感情深厚的近亲属，所享有的与该子女相互会面交流、以及短暂共同居住的一种权利。 还有学者主张，探望权是不直接享有监护权的一方父或母，享有的和子女通讯、见面、交流的权利。

我国《婚姻法》第38条对探望权的规定，将其限定于一较小的范围内，不够全面。笔者较为认同前述学者的观点，探望权应当界定为父母离婚或者因其他原因不再同居等，对未成年子女不承担直接抚养义务的一方或者未成年子女的其他近亲属，所享有的与该子女相互会面、交流、短暂共同生活的权利。

2. 探望权的性质

学术界，有关探望权的性质，主要有三种学说。

第一种学说为权利说，又分为单向权利说 和双向权利说。第二种学说为义务说，即无论离婚与否，是否直接抚养未成年子女，父母都有义务抚养未成年子女，探望权是父母的一种义务。第三种学说为权利义务双重说。顾名思义，该学说结合以上两种学说的内容，探望权具有双重属性，既是一种权利，也是一种义务。

笔者较为赞同第三种学说，即探望权的性质兼具权利和义务，并且其权利属性是一种双向属性，不仅指不直接抚养一方享有探望的权利，也包含未成年子女享有探望的权利。

（二）探望权主体的界定

通说认为，探望权主体可分为权利主体和义务主体，权利主体是指享有探望权资格的主体，义务主体指协助权利主体行使探望权的主体。义务主体协助行使，在更大程度上属于探望权的行使和执行上。本文的研究重点在于何种主体在何种情形下应当享有探望权，因此本文所称探望权主体，是指探望权的权利主体。

二、我国探望权主体存在的问题分析

（一）缺乏“未成年子女利益最大化”的原则性规定

我国探望权制度主要规定在《婚姻法》及其司法解释中，但是缺乏“未成年子女利益最大化”的原则性规定。从世界范围内来看，“子女本位”已经逐步取代“父母本位”，成为探望权制度发展的趋势和潮流。

探望权制度，是有关儿童的一项制度，应当遵循儿童最大利益的原则，这也是《儿童权利公约》的规定。此外，发达国家也逐步确立了“未成年子女利益最大化”的指导性规则，如美国 和德国。

探望权主体的规定，其目的在于将子女培养成全面发展的人，对其进行保护、教育，得到来自父母双方的爱 。在王某诉李某探望权案 中，王某系王某某之父，其子王某某与李某婚后育有一子小军。后王某某去世，李某拒绝王某探望小军，王某遂诉至法院，提出探望权的请求。后经法院审理认为，虽然法律没有明文规定祖父的探望权，但是本着未成年人最大利益的原则，支持了王某的诉讼请求。

“未成年子女利益最大化”，既符合国际“子女本位”和“儿童最大利益”的立法潮流和趋势，探望权主体规定的目的和意义，也是解决司法实践中具体案例的要求。

（二）探望权主体范围过于狭窄

1. 未将未成年子女纳入探望权主体范围

探望权主体的范围界定目的和意义在于保护未成年人的身心健康。如上文所述，探望权具备权利和义务双重属性，其中权利属性具备双向性。在过去，探望权的设置更多考虑离异配偶之间的权利和义务关系，而忽视了未成年子女本身作为探望权主体的权利和利益。

2. 未将未成年子女的（外）祖父母以及其他近亲属纳入探望权主体范围

我国立法未将未成年子女的（外）祖父母纳入探望权主体的范围。在我国的传统家庭伦理道德之中，血浓于水，（外）祖父母与（外）孙之间的亲情不能因父母离婚而丧失或者割舍，（外）祖父母享有探望權是尊重对中华民族传统文化的尊重。

未明确规定（外）祖父母的探望权主体地位，可能导致司法判决的混乱。在上文所述的王某诉李某探望权案中，法院支持了王某的清求。而在马某诉吕某探望权案中，马某之女与吕某结婚后育有一女。马某之女死后，吕某阻止马某探望其外孙女，因此马某诉至法院，请求探望外孙女。法院以《婚姻法》规定探望权主体限于离婚后的未成年子女父母，没有支持马某的请求。法律规定的空白不仅可能导致司法判决的混乱和随意，更不利于保护未成年子女的利益和亲情的维系。

此外，同（外）祖父母相似，其他近亲属也可能与未成年子女共同生活在一起，之间可能会产生深厚的感情，赋予其探望权，与隔代探望权的设立具有相同的价值。但是我国立法缺乏类似规定。

（三）探望权主体适用情形单一

根据我国现行立法的规定，探望权主体适用的情形较为单一，只有一种，即父母离婚，只有曾经结婚的父母在离婚后，探望权主体才得以适用。

我国探望权制度明文规定于2001年的《婚姻法》中，至今已经17年，在此期间内，无效婚姻、可撤销婚姻、同居关系解除以及婚姻存续期间夫妻分居等情形下，一方请求对子女进行探望的案件时有发生。但是我国立法仅仅规定了父母离婚后探望权主体得以适用，而排除了以上这些情形下适用的可能。显然，这是存在缺陷的。