【案情回顾】

2010年，东莞某港口企业在盘点库存时发现，堆放在库场的散装货物数量异常，本应结余数十吨的货物，却出现短缺。该企业对照出货单据、计算机系统数据和现场车提视频监控等资料，认真排查原因。后发现异常情况基本都发生在地磅房地磅员甲某（系湖南省某劳务派遣公司派遣到该企业的劳务工）值班时间段。该企业立即向当地公安机关报案，公安机关对甲某讯问后，甲某承认系与企业外部人员乙某合谋，利用企业在新上线生产管理系统调试的空挡，使用个人权限，人为修改车辆提运数据，改动提货数量，窃取企业货物。至被发现时，共窃取货物55吨，案值两万五千余元。公安机关以诈骗罪将甲某刑事拘留，后检察机关以盗窃罪将甲某批准逮捕，法院以盗窃罪判处甲某有期徒刑。

【争议焦点】

本案在侦办过程中，存在三种声音，有人认为甲某涉嫌职务侵占罪，有人认为甲某涉嫌诈骗罪，有人认为甲某涉嫌盗窃罪。本案的争议焦点在于甲某的身份影响其涉嫌罪名的认定。

【律师观点】

曲律师认为，检察机关、人民法院将甲某行为定性为盗窃罪是正确的。

刑法第271条规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。甲某的身份是劳务派遣工，与湖南省某劳务派遣公司签订劳动合同，未与港口企业签订劳动合同，其实际上并非港口企业的员工。甲某虽然利用了职务上的便利，窃取港口企业财产，但仍不能认定为职务侵占罪。

刑法第266条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观表现应当时，因虚构事实或隐瞒真相的行为，使受害人产生错误认识，进而处分财产，造成损失。而本案中，甲某修改计算机系统数据，改动提货数量，表面看是虚构事实、隐瞒真相，但并未造成企业产生错误认识进而处分财产。该虚构事实或隐瞒真相的行为只是手段，其实质是通过该手段秘密窃取港口企业财产，因此甲某不构成诈骗罪。

刑法第264条盗窃罪，指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。甲某主观上存在非法占有港口企业财产的故意，并与外部不法分子勾结，客观上实施了修改系统数据、多装货物少记数据的行为，造成港口企业财产损失，符合盗窃罪的构成要件。因此甲某行为应以盗窃罪定罪处罚。

【防范要点】

港口企业管理漏洞分析

港口行业作为传统交通运输行业的重要组成部分，长期以来采用粗放型管理模式。部分港口甚至仍然沿用传统的手写单证等进行货物交接，存在较大的风险。而一些采取信息化、系统化管理模式的港口，因管理人员对生产管理系统不熟悉甚至抗拒使用，导致生产管理系统所应发挥的作用被弱化。且目前国内除集装箱、危化品专业化港口外，其他散杂货港口普遍存在所使用的生产管理系统设计缺陷、与港口生产实际脱节，无法发挥计算机信息系统所应发挥的节省人力物力、提高内部流转的效用。虽然有部分生产管理系统开发科研企业和高校在港口生产管理系统方面进行开发、整合、优化和创新，但存在一个无法回避的事实是，各个港口企业在经营范围、业务优势、管理架构、系统设置等方面存在各种各样的差异，这种差异导致生产管理系统在引入之后，匹配度明显不足，虽然可根据各港口企业情况进行优化、改进，但先天的设计缺陷仍然制约港口企业的应用。且因系统开发和维护的技术人员，大部分法律意识比较淡薄，风险防控能力较弱，在系统上线、调试、优化升级时，防盗观念不足，容易被社会上其他别有用心的人员利用，从而可能导致港口企业的损失。

港口企业应如何堵塞漏洞

劳务派遣作为解决港口企业用工紧张、转移用工风险、降低企业运营成本的有效方式，在现阶段各港口企业较为普遍。各港口企业通过细分工作环节，将部分作业环境差、薪酬待遇低、劳动强度大的辅助性工种，外包给一个或多个劳务派遣公司，通过签订劳务派遣合同来进行约束和管理。但劳务派遣存在劳务人员审查不严、入门门槛低、素质参差不齐、流动性大等特点，客观上也对用工单位造成一定的影响。

针对劳务派遣存在的问题，并结合上述案例，笔者认为，应重点从以下方面着手，堵塞管理漏洞，避免企业损失：

（1）与劳务派遣企业签订《劳务派遣合同》时，细化约定派遣企业义务、违约责任及相应处罚条款，将劳务派遣人员侵犯企业利益的行为等，作为违约条款，促使劳务派遣单位加强自身派遣人员的选拔、培训、监督管理等。现实中，很多劳务派遣单位对劳务派遣人员的入门门槛极低，甚至不经面试和考核直接招用，造成一些不良人员甚至犯罪在逃人员被派遣到用工单位，给用工单位造成很多管理隐患。

（2）与当地公安机关建立良好沟通和协调机制，将身份证识别设备联网公安的治安管理系统，并要求劳务派遣单位做好人员入离职登记，及时提供劳务人员名册，并每月提交人員变动信息表，随时掌握劳务派遣人员信息。同时，发现可疑的违法犯罪线索，及时向公安机关反馈，争取早预防、早取证、早破案。

做好企业内部廉洁自律培训和警示。通过法制宣讲、宣传栏、员工手册、微信等方式，将典型案例和法律规定向全体员工宣贯，提高员工拒腐防变的能力，同时警示有不良企图的人员，树立企业坚决同侵犯自身利益作斗争的形象。