摘 要 我国一些地方立法的质量不高，存在内容或结构重复上位法的现象。造成这一现象的主要原因是，有的地方立法人员能力不足、认识存在偏差、法律规定不完善。想要解决这一问题，笔者认为可以从建设高素质的地方立法队伍和完善相关的法条两方面入手，使立法人才和完备的制度结合起来，提高地方立法的质量。

关键词 地方立法 重复 上位法

作者简介：段姝怡，云南师范大学哲学与政法学院，法律（法学）专业硕士研究生。

中图分类号：D920.0                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.057

一、地方立法重复问题的概念

（一）地方立法的概念

地方立法，是指特定的地方国家政权机关，依法制定和变动效力不超出本行政区域范围的规范性法律文件活动的总称。①对于地方立法权的主体的范围学界仍存在争议，争议的焦点主要在于，地方立法主体是否包括省、直辖市、设区的市和自治区、自治州人民政府。从地方立法主体的范畴来看，可以将地方立法划分为两种，一种是狭义的地方立法是指省、直辖市、设区的市和自治区、自治州的人民代表大会及其常务委员会，依法制定和变动仅在本行政区域范围实施的规范性法律文件的行为。而广义的地方立法是指省、直辖市、设区的市和自治区、自治州的人民代表大会及其常务委员会，和这些地区的人民政府，依法制定和变动仅在本行政区域范围实施的地方法规和地方政府规章的行为。本文的讨论对象为省、直辖市、设区的市的人大及其常务委员会依法制定地方性法规以及政府依法制定政府规章的行为。

（二）地方立法重复上位法的认定及类型

1.地方立法重复上位法的认定

2015年《立法法》修改后第73条的规定，②确立了“不重复”原则。重复立法一般是指下位法在立法内容和法律文本结构上对上位法的照搬、照抄的行为。有学者称其为“立法抄袭”，但有学者则认为重复立法和立法抄袭是两个完全不同的概念，前一个是地方立法对上位法的照搬行为，而后一个是不同地方立法之间的照抄行为，这两种行为可以并存于地方立法过程中。

地方立法对上位法的重复需要讨论其必要性的问题，在一定范围内对上位法的重复是必须的，但是只要超过这个范围，对上位法的重复不仅不必要还是有害的，本文讨论的是超出必要范围之外的不必要重复的现象。地方立法对中央立法起到的补充、延伸和具体化的作用，对于中央立法的精神、目的和具体规范贯彻实施到地方有重要意义。因此对于上位法立法目的、法律原则、法律规则中的前提条件的重复是必要的，这也是不抵触上位法的原则和社会主义法律体系的体系性的要求。不必要的重复则是除以上内容外制定与上位法相同的法律，具体到法律规则就是其于前提条件、 行为模式和法律后果三个要素与上位法相同。

2.地方立法重复上位法的类型

立法内容重复和法律文本结构相似是地方立法重复上位法集中表现的两个方面。第一，地方立法的内容大量照搬上位法。主要可以分為直接照抄、肢解拼凑和修饰改动三种。直接照抄是指对上位法的条文不做任何的变动，使用“复制粘贴”的方式照抄到地方立法的文本中的情况。肢解拼凑是指条文的内容并未发生改变，只是条文的结构与上位法不同。又包括两类，一类是将上位法的一条条文拆分为两条或者两条以上的条文，一类是将上位法的两条或两条以上的条文组合成为一条。修饰改动是指看似是对上位法的规定进行了“细化”的处理，进行了一些改动，但是实际上并没有对条文进行实质的“细化”，没有改变上位法的行为模式和法律后果，仅仅只是一种修饰。二是结构形式方面，有的地方性法规为了求大求全与其上位法在章节方面保持一致。如《湖北省林地管理条例》《河南省林地保护管理条例》在章节体例上与《中华人民共和国森林法》完全一致，造成结构性重复。

二、地方立法重复上位法的危害

地方立法是为了充分保障地方的自主权，是对中央立法的补充、延伸和具体化，如果地方立法大量重复上位法，不仅没有发挥其应有的效力，而且还会带来多方面的危害。

第一，地方立法的重复损害中央的立法权威地方立法照搬上位法已有的规定，事实上是用地方法规、地方政府规章取代了上位法的地位，架空了上位法。同时造成上位法不能在全国通行适用的假象，对于上位法在全国通行适用的效果有一定的削弱作用。第二，地方立法制度的效能无法落到实处，使地方立法处于虚置。地方立法重复上位法未实现使上位法更加细致化的效力，没有发挥好其作为沟通上层立法和地方实际之间桥梁的作用，没有融合地方的特点，没有切实解决地方的实际问题，没有满足地方立法的需求，使得地方立法未能达到设立时的预期效果。地方立法的重复，不是架空上位法就是架空下位法，因为在适应过程中相同的法律只需适应一个。第三，增加了立法成本。重复上位法无疑是在地方立法的起草、审议、通过、立法后评估的工作中，再次对已经经过的完整立法程序的法条再重新进行一次立法，是对立法资源极度的浪费。第四，增加了法律运行的负担。地方立法是我国正式的法律渊源，在适用法律的过程中，执法、司法机关应当查找地方立法中相应的规定并依据其作出裁决和判决。对重复上位法的地方立法文本的查找和甄别增加了执法和司法机关不必要的工作量，增加了适用的成本。

三、地方立法重复的原因

（一）地方立法人员的原因

部分地方立法人员在思想意识方面存在的偏差，对地方立法工作的认识不准确，不全面，甚至不正确。有的地方认为只要立法的数量多、立法的规模大，就是立法效率高，政府工作政绩好的表现。在立法的时候不考察地方的实际情况，不考虑地方是否需要进行地方立法，只要有上位法就针对其进行地方立法，别的地区有的地方立法本地区也要有。仅仅关注地方立法的数量和规模，而对地方立法的质量视而不见，纯粹是为了立法而立法。有的地方立法人员盲目追求立法的形式上完整，模仿上位法的法律文本的结构，从而将许多上位法里没有操作性的法条也照搬到地方立法中。还有一部分地方立法工作人员认为为了遵守不抵触原则，重复上位法是必要的，甚至有利于维护中央立法权威和贯彻执行上位法。

高质量的地方立法必须体现出地方的特点，这就要求地方立法的人员不仅仅要有扎实的立法理论基础和优秀的立法实践能力，还需要科学的结合地方的特殊性。想要充分的体现地方的特殊，就必须要对整个地区有充分的认识和准确的判断，在此基础上对该地区进行深入的调查研究，这就需要多个学科的知识和多种研究方法，才能对需要立法的事项有全面科学的认识，进而制定的符合地方实际具有地方特色的地方法规或规章。这对地方立法人员的能力要求很高，很多地方立法人员的能力不达标，特别是一些经济较落后、法治建设起步晚的地方很难达到要求。

（二）制度的原因

《立法法》第73条规定的地方立法不重复原则，仅仅只是一个原则性的规定，并且没有相关的立法解释对“一般不作重复性规定”进行解释，不重复的标准是什么，不重复应该如何认定都没有明确的规定，使得这项规定很容易就停留在纸面，实际操作性不强。其次，我国法律中没有规定违反不重复原则应当承担怎样的法律后果。并且，我国现行的地方立法审查机制是以“不抵触”原则为审查标准、以合法性审查为主要内容，而重复立法按照一般的解释显然没有违背“不抵触原则”，也不属于《立法法》第96条所列举的应予改变和撤销的几项情况。③在实际的地方立法过程中重复立法也没有被改变或撤销，出于规避风险的考虑，地方立法机构更加倾向于遵守“不抵触”原则，而选择重复立法，不去创新和结合当地实际进行立法。

四、地方立法重复问题的对策

（一）建设高素质的地方立法队伍

立法人才在立法过程中所起的作用是不可替代的，甚至有时候立法人才直接决定了立法的质量。在2015年《立法法》修改后，地方立法权进一步扩大到设区的市，这使得地方对于立法人才的需求加大，建设高素质的地方立法队伍就更加重要。

立法人员应当具有正确的立法观念。首先，作为立法工作人员应当具有责任感和使命感，始终牢记立法是关系民生和国家的大事，摒弃为了立法而立法的错误思想。其次，应当严肃认真的对待立法工作，在工作中做到认真细致，实事求是，理论联系实际，抛弃只重视数量和规模不注重质量的错误做法。最后，应当树立终身学习的理念，不断努力提高自身的专业素养，不断的加强学习理论知识和提高立法实践能力。在得到自我提升的同時紧跟社会的发展，只有把握当下的社会发展趋势，与时俱进，才能制定出符合时代要求人民需要的法律。

应当大量引进和培育专业的立法人才。首先，应当结合当地的实际情况建立适合当地的人才引进制度，要因地制宜，充分发挥当地的优势。人才引进不应局限在当地，应当适当向其他地区，甚至全国范围内引进。在人才的选择上应当选择综合素质高、经验丰富的立法工作者，并提供其优厚的待遇和良好的工作环境，以留住人才。其次，各省市之间、中央与地方之间建立相应的交流学习的机制，有利于各地区的立法人员之间相互学习，共同增强专业能力。同时加强与高校的合作，组织人员培训学习，不断夯实理论基础和提高工作能力。最后，各大高校对法学学生的培养应当注重立法知识的培养，科学的安排理论课程和实践活动，使学生能够做到理论联系实际，为地方立法工作储备人才。

（二）完善相关的法条

首先，建议全国人大常委会出台有关的立法解释，对《立法法》第73条中“一般不作重复性规定”进行解释。解释的主要内容为：《立法法》中规定的“一般”包含哪些具体情况，除一般情况之外的特殊情况具体包括哪些;明确规定“重复性”的界定标准是什么，程序是怎样，应当由哪个主体来实施等。其次，将不重复纳入到《立法法》第96条的可以改变和撤销的情况中。这就使得不重复原则和不抵触原则一样，都是被明确禁止的行为。在实际的立法过程中有具体的审查重复立法的标准、程序，和违反这一原则应该承担的法律后果、追究的方式。让重复立法不再是地方立法的避风港，迫使地方立法机构切实的贯彻地方立法制度的精神，结合地方的实际，制定适合地方的高质量的、符合当地特色的、满足人民需要的地方法规、地方政府规章。

注释：

①周旺生.立法学（第 2 版）.北京：法律出版社.2009：277.

②《立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项; （二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。 制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”

③郭晓雨.地方立法权扩容背景下的重复立法问题.中国人权评论.2015（2）：80-90+178-179.

参考文献：

[1]过安衡.地方立法质量保障研究.深圳大学.2017.

[2]孙述洲.地方立法重复的反思——以4省市人大消费者权益保护立法为例.人大研究.2016（3）：28-32.

[3]黄锴.地方立法“不重复上位法”原则及其限度——以浙江省设区的市市容环卫立法为例.浙江社会科学.2017（12）：35-41+81+156.

[4]俞祺.重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察.政治与法律.2017（9）：70-85.

[5]王子林.地方立法重复空泛现象的分析与对策.人大研究.2018（11）：29-32.

[6]汤善鹏，严海良.地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例.法制与社会发展.2014，20（4）：156-170.