摘 要 随着我国社会发展进程的不断加快，传统家庭结构的变化以及家庭纠纷案件的不断攀升，关于隔代探望权的问题也引起了社会的普遍关注。由于我国现行《婚姻法》对此并未作出明确规定，也导致了在司法实践中产生了较大争议。现正值我国民法典编纂工作的關键时期，在此契机下，结合国际普遍认可的儿童最大利益原则，构建隔代探望权制度，对于完善我国隔代亲情的法律保护有着十分重要的现实意义。

关键词 隔代探望 儿童最大利益 权利义务 民法典

作者简介：李锦波，唐山师范学院历史文化与法学系教师，研究方向：民商法。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.129

一、引言

改革开放四十多年来，我国的政治、经济、文化等方面都有了快速发展，传统家庭模式也受到了很大的冲击，家庭纠纷案件呈不断上升趋势。其中关于（外）祖父母对（外）孙子女的隔代探望权问题也显得尤为突出。我国关于探望权的明确法律条文只涉及到《婚姻法》第三十八条的内容，且该条文只规定了离婚后父或母对子女的探望权利，关于隔代探望权的现有法律规定还处于空白阶段。因此，这也造成了司法实践过程中关于隔代探望权案件的审判出现了法律适用标准不一致，审判结果大相径庭的现象。

随着我国民法典编纂工作的推进，2018年8月27日民法典各分编草案已提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。在提交的《婚姻家庭编（草案）》中我们已经看到，立法者对隔代探望权问题作出了回应，但在具体内容的规定上还存在一定的不足之处。

二、构建隔代探望权制度的现实考察

（一）社会发展的现实需要

受我国长期计划生育政策的影响，我国现有家庭结构已经发生了很大变化，加之生活压力的增大，独生子女的数量已是十分庞大。许多的（外）孙子女与（外）祖父母共同生活的现象也是愈发普遍，相互之间的感情大多十分深厚。再者，随着我国城镇化进程的不断加快，大量农村的年轻劳动力都外出到城市打工，大量的未成年人被留在农村老家与祖父母、外祖父母共同生活。据相关统计显示，2018年全国共有农村留守儿童697万人，虽比往年有下降趋势，但整体数量还很庞大。这些留守儿童大都是和（外）祖父母共同居住生活在一起，老人们与孩子的相处时间大都多于孩子的父母。因此，无论是从血缘关系抑或是身份关系，都不能切断（外）祖父母与（外）孙子女的情感纽带，更不能因为父母的离婚、离世等因素而忽视了（外）祖父母对（外）孙子女探望的权利。

赋予（外）祖父母对（外）孙子女的探望权利，不仅有利于为未成年人营造一种良好的成长环境，也能在一定程度上减少未成年人因父母的离异或者离世造成的巨大心理伤害。与此同时，从关爱老年人的角度出发，赋予老人探望（外）孙子女的权利，也是符合我国传统家庭伦理以及公序良俗的体现，是对老年人的一种精神抚慰。

（二）审判实践的迫切需要

近年来，关于（外）祖父母对（外）孙子女主张探望权的案件不断增多，但由于我国各地法院审理此类案件时所适用的法律标准不一致，从而导致出现了同案不同判的现象。笔者通过整理近十年来我国涉及隔代探望权的相关案件，分析得出审理此类案件的审判理由主要集中为以下两种：

第一种审判理由：严格从我国现有法律条文出发，由于我国《婚姻法》第三十八条只赋予了离婚后的父或母对子女的探望权，关于（外）祖父母对（外）孙子女的探望权并未做出规定，即（外）祖父母不能成为法定的探望权主体，因此（外）祖父母不享有隔代探望权。

第二种审判理由：（外）祖父母是否享有隔代探望权虽然没有法律的明文规定，但从“儿童最大利益”目的以及公序良俗原则出发，结合法无禁止即可为的私法自治精神，实现情理与法理的融合，从而支持（外）祖父母享有对（外）孙子女的探望权。

（三）域外法相关规定考察

域外法律对隔代探望权制度的规定涉及较早，无论是大陆法系还是英美法系都从立法以及司法判例上对隔代探望权制度给予了肯定的态度。

美国对于探望权主体范围的扩大可以说是较为领先，早在1933年美国众议院就通过了一项决议案，号召各州通过制定法律赋予祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探视权利。 到目前为止，美国已经通过立法或判例的形式基本实现了所有州都承认祖父母、外祖父母享有独立的探视权。《德国民法典》第1685条第1款规定：“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利，但以该交往有利于子女的最佳利益为限。” 该条规定虽然表述较为谨慎，但从实质上是将祖父母、外祖父母纳入到探望权主体范围之内，但祖父母、外祖父母探望权的行使也要受到子女最佳利益的限制，并不是全然放开。在法国，并没有将祖父母、外祖父母加以区分，而是统称为祖父母。法国《民法典》第371-4条正式规定了祖父母探望权制度：父母无重大理由不得妨碍子女与祖父母的身份关系。 综上，通过对域外相关法律制度的考察，将祖父母、外祖父母纳入到探望权主体范围之内已经是国际立法的普遍做法。

三、构建隔代探望权制度的基本原则

（一）儿童最大利益原则

关爱儿童的健康成长，为广大儿童营造和谐温馨的生活环境已经是人类社会发展重中之重的问题，国外立法普遍对儿童利益的保护问题做出了较为详细全面的规定。1989年《儿童权利公约》第三条规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑”，这被认为是对儿童最大利益原则的最终确认。 儿童最大利益原则的确认，无论是从社会学角度还是从法学角度来看，都是人类社会发展中的一项根本性原则。我国也早在1990年就签署了《儿童权利公约》，成为该公约较早的缔约国之一。 据此，我国在后续相关立法以及司法实践中也都体现了对儿童最大利益原则的承认及运用。以我国《未成年人保护法》为例，其中第三条规定了要根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护;第五条确定了要适应未成年人身心发展的规律和特点的工作原则;第十条规定要为未成年人创造良好、和睦的家庭环境等。

未成年人的健康成长离不开和睦的家庭环境以及温暖的亲情，一旦这种稳定良好的状态被打破，父母不能或不愿给予子女更多成长关注的时候，隔代探望权制度的构建对于未成年人的健康成长则显得尤为重要，这也是儿童最大利益原则的应有之意。

（二）权利义务相一致原则

根據我国《婚姻法》第三十八条之规定，我国法律只将探望权的主体限定在父母、子女之间，即将探望权只归入于身份权中的亲权范围之内。然而，从民事权利体系来看，（外）祖父母享有的隔代探望权应属于身份权中的亲属权，虽依附于亲权产生，但同时也是对亲权的有益补充。一旦亲权遭到破坏，亲属权即可利用近亲属之间的身份地位弥补亲权所丧失的功能，这其中也包含了权利义务关系。《婚姻法》第二十八条即规定了在父母死亡或无力抚养未成年子女的情况下，祖父母、外祖父母负有隔代抚养的义务。再有，《继承法》第十一条也对代位继承做出了相应的规定。从权利义务相一致的原则出发，对（外）祖父母课以相应义务的同时也应当赋予他们对（外）孙子女相应的探望权益。

四、《民法典婚姻家庭编》中隔代探望权的构建

《民法典婚姻家庭编（草案）》是在《婚姻法》第三十八条的基础上规定了（外）祖父母可参照父母行使探望权利。但“草案”中关于隔代探望权制度的规定还是趋于保守态度。笔者建议，应主要从以下两方面构建我国隔代探望权制度。

（一） 完善行使隔代探望权的类型

虽然《婚姻家庭编（草案）》对隔代探望权的规定较以往立法有了明显进步，但隔代探望权的行使也只规定在父母离婚后这单一情形下。笔者认为，应在此基础上增加以下两种情形。

1.若夫妻一方死亡，死亡一方的父母对（外）孙子女行使探望权利一般应当予以支持。父母一方死亡后，本就对未成年人的身心造成了巨大的创伤。通过（外）祖父母的探望、照料，在很大程度上会让未成年人感受到血脉相连的亲情温暖，对于未成年人的身心健康也会大有裨益。

2.即使在夫妻婚姻关系存续期间，也会由于夫妻感情长期不和导致双方分居或因工作原因长期异地生活的情况。此时明确（外）祖父母对（外）孙子女的探望权利，也是维系家庭亲情，弥补只跟随父亲或母亲生活的未成年人亲情缺失的有效做法。因此赋予（外）祖父母的隔代探望权利，不能仅仅以夫妻婚姻关系存续与否作为界定依据，还应考虑亲情伦理、公序良俗等社会因素。

（二）明确隔代探望权行使的例外情形

权利的设置如若行使不当就会产生非法的不利后果，因此对于祖父母、外祖父母隔代探望权的设置也不可例外。虽然《婚姻家庭编（草案）》第863条规定了父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，第864条规定（外）祖父母的隔代探望权参照适用。但由于此规定表述过于笼统，对于民法典编纂这一重大立法工程来讲，应对此作出详细规定，以便日后在司法实践过程中更好地理解、适用本法。笔者建议在此可以采用列举式规定，对不利于（外）孙子女身心健康的探望权行使加以明确。其中取消或限制祖父母、外祖父母行使隔代探望权的考虑因素应主要包括以下几方面：（1）（外）祖父母是否有不良生活习惯（赌博、酗酒等）;（2）（外）祖父母是否患有传染性疾病;（3）（外）祖父母是否有过故意犯罪或重大违法行为;（4）（外）祖父母是否有家庭暴力或虐待倾向。结合以上考虑因素，列举出取消或限制（外）祖父母行使隔代探望权的情形，对于权利的约束、未成年人的保护以及司法实践中具体环节的操作都十分有益处。

五、结语

法律的价值在于通过立法规范从而实现社会的公平、正义，对社会发展进程中不断涌现的合法权益的诉求予以确定和保护。隔代探望权问题的提出正是基于我国传统家庭结构的变化以及家庭纠纷案件不断增多的社会背景之下。现有的法律规定已经不能满足司法实践的需要，（外）祖父母渴望探望（外）孙子女的诉求不能得到有效保护。本文从社会现状及司法实践角度出发，对《民法典婚姻家庭编（草案）》中隔代探望权的构建提出了几点愚见，以求对完善我国隔代亲情的法律保护有所裨益。

注释：

王泽利.中美探视权法律制度比较.四川警官高等专科学院学报.2003（4）：57-61.

罗结珍，译.德国民法典.北京：北京大学出版社.2010：115.

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景春兰，殷昭仙.探望权及其主体扩展的立法思考——以“儿童最大利益”原则为视角.法学杂志.2011（8）：115-117.

庄绪龙.“隔代探望权”的法理基础、权利属性与类型区分.法律适用.2017（23）：82-90.