吴忠端 李佳穗 张涵 张丹

摘 要：随着人工辅助生殖技术的发展，代孕作为一种新观念、新现象，在人们的生活中日益增多，并成为一个热门的话题。对代孕现象，有的人赞成，认为解决了不孕不育的问题，帮助人们实现了家庭美满的愿望;有的人反对，认为违背了公序良俗和伦理道德，甚至破坏家庭和谐。而笔者认为，代孕现象的出现就说明有其存在的需要和必要性，我们应该通过让代孕合法化来解决现实中存在的问题，而不是选择逃避和否定。本文所倡导的代孕是符合公序良俗原则和伦理道德，有利于促进社会的发展。

关键词：代孕;中国;合法化;必要性

中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0049-03

作者简介：吴忠端，玉溪师范学院，2016级法学专业本科生;通讯作者：李佳穗（1972-），四川资阳人，玉溪师范学院，副教授，研究方向：民商法;第三作者：张涵，玉溪师范学院，2016级法学专业本科生;第四作者：张丹，玉溪师范学院，2016级法学专业本科生。

一、对代孕的定义

（一）代孕的概念

代孕是人类人工生殖技术发展的成果，是指：“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或是胚胎植入自愿代理妻子怀孕的体内，待生育后由妻子作为亲生母亲的身份抚养”。①笔者认为这并没有保障代孕母亲的合法地位和权益，会使代孕合同发生纠纷，伤害到代孕母亲，使代孕秩序变得混乱。

代孕的种类有以下几种：一为精子、卵子来自夫妻双方借用代理孕母的子宫，;二是精子来自丈夫，卵子由第三方捐卵志愿者提供，用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育;精子、卵子均由第三方志愿者提供，用体外授精的方式（人工授精或者是试管婴儿），由该代理孕母怀孕生育;精子由第三方志愿者提供，卵子由妻子提供，用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育。②

笔者认为，代孕的发展离不开人工辅助生殖技术的发展，代孕是由请求代孕的一方当事人通过委托的方式请求代孕母亲为其完成怀孕生子，代孕母亲也同意完成此行为的过程，代孕母亲完成生育以后不作为亲生母亲的身份抚养，要保障代孕母亲的合法地位和合法权益，其中的主要的操作机构就是医院和医疗人员。其中代孕的合同签订及合同履行的整个过程都要符合相关的法律规定。所谓的代孕，并不是所谓的“借腹生子”，并不涉及到代孕母亲与精子的提供者之间的人身关系。如果涉及到性关系，就违背了公序良俗原则和道德伦理，这是在许多国家都被禁止的，也不会得到社会的认可。本文所倡导的代孕既不违反法律，也不违背公序良俗，是在合理合法范围内实施进行的人工生殖技术。

（二）代孕的特征

1.不违背伦理道德

伦理道德作为一种社会行为规范，是人们在生活中所遵守的道德规范。且我国是注重伦理道德的国家，本文所倡导的代孕这一行为就不可能违背伦理道德。代孕与传统的“借腹生子”有着一定的区别，代孕者只是提供自己的子宫，与提供精子或卵子的人并不发生人身关系，不会破坏到家庭与夫妻间的和谐。代孕母亲与委托方通过合同的方式约定双方的权利义务，都会遵守合同约定，不会违背伦理道德。

2.是自然生殖的替代方式

如今由于人工辅助生殖技术的发展以及不孕不育等各方面的原因，许多人都需要通过代孕来实现自己家庭圆满的梦。江苏宜兴的四位失独老人，通过代孕的方式产下了甜甜。试想，如果没有代孕，四位老人要如何才能忘记自己因车祸去世的儿女，且他们均已年事已高，无生育能力。是代孕使他们减少了一点失去子女的痛苦。代孕其实就是一种自然生殖的替代方式，通过代孕母亲的自然生殖实现生育，无论是基于失去生育能力还是其他原因。

二、中国代孕现状及成因

中国家庭本位的根深蒂固的思想观念以及不孕不育的出现等都促使了代孕的产生，代孕是一直存在于生活中的现象，人工辅助生殖技术的发展也进一步促进了代孕的发展。

（一）历史发展

代孕是科学技术发展的产物，但并不是现代社会才产生的现象。首先，在技术方面，由于科学技术的迅速发展和经济方面的迅猛发展，1978年世界首例试管婴儿诞生，代孕技术也迅速发展起来，人工辅助生殖的事件也渐渐增多。其次，帮助不能生育的实现了为人父母的梦想。代孕技术的发展不仅圆了許多因为各种的原因不能实现生育的人的梦，而且在一定程度上降低了拐卖儿童的犯罪概率。

（二）我国的代孕现状

在立法上，我国采取了禁止的态度。2001年2月20日，卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。③《人类辅助生殖技术管理办法》。我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。

然而，卫生部的部门规章的规定仅规定了相关人员不得实施代孕技术，只对医疗人员做出限制、产生了约束力。对医疗人员以外的其他人员就不具有限制和约束力。因为对于其他普通公民来讲“法不禁止即可为”，随之代孕就变成了普遍的现象。因此，现行立法不具有普遍的约束力。自部门规章实施几年以来，代孕也并没有得到很好的遏制。

（三）成因

首先，是人工辅助生殖技术的发展。科学技术是第一生产力，科学技术的进步推动着人工辅助生殖技术的不断发展与完善。如从1978年实际首例试管婴儿诞生，到2010年中国富商依靠代孕方式孕育八胞胎，再如2017年12月9日四位失独老人的甜甜的诞生，都离不开人工辅助生殖技术的发展。④科学技术和人工辅助生殖技术的发展，给人类的生活带来了许多的福利，使得生活方式发生的巨大的变化。

其次，不孕不育的概率的增高。不孕不育是夫妻双方中的一方或双方由于各自的生理问题导致不能实现生育权，也或许是由于后天的因为工作或环境等各方面的原因造成的。根据2009年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调查报告》显示，目前全国平均每8对育龄夫妇中就有1对夫妻面临生育方面的困难，中国的不孕不育率攀升到12.5%-15.接近于发达国家15%-20%的比率，而这个数字在20年前仅为3%。⑤有了需求就会有市场，不孕不育患者不能实现生育，就只能求助于代孕，使得代孕现象泛滥。

再次就是观念的转变，随着知识水平的提高，思想的不断开放，社会大众的生活观念也发生变化。因为怀孕的女性要付出许多的代价，如身材或工作等。代孕作为新观念、新趋势，年轻人会更容易适应。或是有些妇女因为自身有的缺陷怕遗传给下一代，为了有个健康的宝宝就会选择找人代孕。还有的为了自己的工作，但也为了兼顾自己的家庭，也会选择代孕。代孕不禁利用了技术的便利，也使得更多的人有了新的选择，能兼顾更多的事。

三、国外代孕的立法现状

代孕的发展历史悠久，1790年英国的约翰.亨特将一位尿道下裂的患者精液收集后，在其妻内进行人工授精;1844年威廉.潘考斯特报道第一例人工授精获得成功。人工生殖方式有了极大的突破，代孕也随之发展起来。

（一）美国

美国代孕是世界的翘楚，其《统一亲子法》对代孕持开放态度，在许多地区都是明确规定代孕是合法的。《美国代孕法》规定了做代孕妈妈的资格，从根本上保障了孩子的健康，代孕女性在代孕之前都要进行各种检查与审查，是否具备代孕资格;孩子出生后的归属权，从根本上解决孩子归属的纠纷，美国代孕法规定，代孕出生的孩子依照协议在任何情况下完全归属于委托客户，这是自己代孕最不能保障的;代孕免责保险问题，从根本上保护代孕妈妈发生任何意外时可以免责以及实施代孕的医生资质认证，从根本上保证医疗安全。⑥从以上的规定可以看出美国代孕是完全合法的，他有相关的法律规定和完善的医疗设施来保障代孕的流程和代孕者的各种利益。而这些都是中国的立法規定中没有，也值得去借鉴的。

（二）英国

英国是人类史上首个试管婴儿诞生国，也是对人工生殖技术和代孕进行法律规制的较早且全面的国家。英国于1985年颁布了《代孕安排法》，但许多制度设计不够完善，于1990年提出了《人类生殖与胚胎研究法》，提高了代孕的开放程度。在颁布《代孕安排法》时期，英国代孕是合法的，但被严格控制，禁止商业代孕行为，规定凡费用超过1万英镑的代孕行为都是非法的。因此，在英国实际上实施代孕是很艰难的。因为代孕行为的最大付出者——代孕母亲根本没有经济利益，很难实行且很容易产生经济纠纷。在英国、荷兰，代孕是一种合法的医疗手段，但禁止商业性质的代孕，而且法律坚持了分娩者为法定母亲的传统定义，而委托夫妻只有根据收养法来收养自己的子女，才能获得父母亲身份。⑦1990年提出的《人类生殖与胚胎研究法》对《代孕安排法》进行完善后，对代孕的行为的规范越来越细致，英国政府对代孕也改为允许开放的态度。

（三）印度

印度成为“全球代孕中心”，生殖医疗旅游已经发展成为其特色产业，其不仅允许无偿代孕也允许商业代孕。印度许多妇女都是通过代孕来挣取生活来源，其中许多都是没有受过教育的妇女。当前印度虽然尚无国家层面的代孕立法，但是已有的行政规章和行业规则一直允许商业代孕。2015年10月，印度政府宣布，将立法禁止印度女性为外国人提供商业代孕。政府表态不支持商业代孕，外国人将禁止在印度购买代孕服务。印度每年代孕产业额高达23亿美元。印度商业代孕曾以质优价廉、方便快捷等优势吸引了大量外国的不孕夫妇，不过这项产业发展过程中出现诸多问题，商业代孕在印度也引发争议，迫使印度政府不断修改相关法规来规范市场。⑧

四、代孕合法化理论基础

（一）符合法的价值

法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能，即法律对人的有用性。法的价值是以法与人的关系作为基础的，是法对人所具有的意义。法的价值的主体是人，法的价值的客体是法。⑨人的需要是多元、多层次的，法的价值也是多元、多层次的，并且以人的多元、多层次的需要为依据。如今因为诸多方面的原因，许多人不愿意或不能够生育自己的孩子，而通过代孕的方式来实现，就因为社会存在需要，代孕才会得到发展。代孕对许多不能生育的家庭来说就是有用的，代孕使得他们也可以体验到为人父母的乐趣，帮助许多的家庭维护家庭的和谐与美满。代孕的合法化的价值是我们不能视而不见的。

（二）符合社会公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑现代社会文明发挥了重大作用。“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会一般利益;良俗，即善良风俗，学界一般认为它是社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。⑩代孕是通过行使自己的身体权来帮助他人生育，本文所讲的代孕是符合社会公序良俗的。中国是一个很讲究道德的国家，如果违背道德，代孕者不会插足和破坏原本的家庭关系。如果违背伦理道德，代孕就会很难得到认同和完善。有的人可能会认为代孕违背了人伦，使女性沦为生殖的工具，降低了女性代孕者的地位。但代孕者也是出于自愿的意思表示，愿意帮助不孕家庭解决生育问题，代孕在一定程度上帮助了一些家庭，维护了家庭的稳定，减少了矛盾。如今人们的思想观念也在随着经济和科技的发展发生变化，社会公序良俗也在随之发生变化。对于其他可能会因代孕而产生的问题，只要国家的法律能够有效的制定和实施，这并不违背社会利益和国家利益，并不违反社会公序良俗。

（三）是妇女身体支配权的体现

代孕是代孕母亲行使其身体权的表现形式。代孕母亲有权利自由的行使自己的身体权，对自己的身体器官尤其是子宫进行支配，为他人进行代孕行为。身体权具有保持身体组织完整和支配其肢体、器官及其他身体组织两种属性。代孕母亲正是基于身体权来支配自己的身体、子宫和其它身体组织来为他人孕育子女的。因此，代孕母亲的代孕过程是行使其身体权的过程。○11身体权作为一种绝对权，我们并不能禁止她人行使自己的权利。

（四）规范代孕秩序

俗话说没有规矩不成方圆，没有制度的规范，就会显得很混乱，无论是国家、政治、经济还是社会秩序。同样代孕也需要有法律制度的规范。构建代孕立法制度有利于规范代孕秩序，我国在代孕立法方面就存在不足。2001年颁布的《人类生殖技术管理办法》只对相关医疗人员作出了限制，对其他公民就没有产生约束力，才使得代孕现象泛滥而难以管理。构建代孕立法能规范代孕现象，节约司法资源，因为法律的不完善就是使得秩序变得更加混乱，更加难以解决。构建一个完善的代孕立法制度，就能缓和许多社会纠纷和矛盾。就像美国的《美国代孕法》那样，即保障了代孕母亲和孩子的权利，也保证了委托代孕者的利益，减少了各种经济和人身纠纷，使代孕更加公平公正。

五、我国代孕合法化的必要性

代孕存在于我们的现实生活中，是不得不面对的问题之一。代孕的合法化能够解决许多现实存在的问题，代孕合法化就有其存在的必要性。

（一）解决不孕不育

不孕不育率是代孕出现的一个主要原因。而我国自古以来儿孙满堂的观念根深蒂固，如今由于工作压力和环境污染等的变化等使不孕不育的发生率增高，代孕是解决不孕不育的好途径。绝大多数的人都可能想通过自己来生育自己的孩子，但因为种种原因而不能实现，代孕就成了一种很好的选择。

（二）国家计划生育的补救措施

我国在意识到2030将严重面临人口老龄化，劳动人口不足的情况下，决定全面放开实行“二孩政策”。而在这个政策放开之后，有很多想要二孩的夫妻都年龄较高，不能通过体内自然受孕的方式孕育新生命，不能承担生育的风险。这时代孕就有了其存在的必要性了。除此之外，还有一部分特殊人群，就是国际计划生育的受害者。有的男性由于之前超生或其他原因被采取结扎措施，在二孩政策放开以后，想要再生育的，就无法再自然受孕，就只能通过人工辅助生殖技术来实现。

（三）解决现实法律问题的需要

在我国，代孕产业形成了一个巨大的灰色产业链，来实施人工辅助生殖技术的都是一些非法中介机构。而与这些中介机构签订的合同不具有法律效应。代孕者的合法权益就得不到保障，就需要通过合法化的代孕来规范代孕产业，使其得到良性的发展。在一个需要代孕的人口数量增多的国家，受传统观念的影响，孩子对那些家庭来说是必不可少的，都是为了自己香火的延续。技术的发展就是为人类服务的，代孕合法化的必要性就显得极其重要。

（四）减少代孕合同中的纠纷

代孕合同的订立可能会因许多主客观方面的原因而有所差异。构建代孕制度，就规定了相关的代孕妈妈的条件，代孕子女的归属和法律地位、相关委托双方的合法权益，明确双方权利义务等。代孕制度对代孕合同做出統一的规定，一方面防止代孕秩序的混乱，一方面维护双方的合法权益。代孕管理机构还进行合同审查，作为之后处理纠纷的依据。还有设定相关的正规医疗设施机构，防止非法代孕市场的泛滥，危害到个人或社会公共利益。

六、结语

代孕作为一种人工生殖技术发展的产物，解决了许多现实需要，应得到合理合法的利用和规制。代孕者是行使自己的权利，帮助他人实现生育，也是符合公序良俗的，应当要通过立法规范来是其合法化。社会在发展，人类在进步，国家的立法也应当进步。国家应当从尊重和保障人权，保护公民基本权利的角度上，学习和借鉴其他国家的立法规定，结合我国的国情，使代孕合法化。

[ 注 释 ]

①北京大学法学百科全书委员会.北京大学法学百科全书（民法学.商法学）[M].法律出版社，2004：773.

②百度百科（http： // wapbadubaike. com）.

③《人类辅助生殖技术管理办法》.

④百度（https： // mr. baidu. com）.

⑤百度百科（https： // mr. baidu. com）.

⑥《美国代孕法》.

⑦姜昆.国内外比较及立法启示（http： // blog. sina. cn/ dpool/ blog/ s/ blog 6 cdbabe 90102 w4jc. html）.

⑧http： // 3g. 163. com/ news/ article/ 6D3BG2T 9000146BD.html.

⑨百度百科https： // mn. mbd. baidu. com/ mjzqemj ？ f=cp.

⑩杨军.代孕问题法律研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2007.

○11李森.完全代孕合法化论[D].西南政法大学法律硕士学位论文，2012.

[ 参 考 文 献 ]

[1]王浩夷.论代孕法律问题[J].法制与社会，2018（05）.

[2]李森.完全代孕合法化论[D].西南政法大学法律硕士学位论文，2012.

[3]王苓宇.论代孕的法律思考[J].法制与社会，2016（11）.

[4]刘洁.论我国完全代孕的法律规制[D].甘肃政法学院法律硕士学位论文，2017.