论我国《商事通则》制定的可行性

2019-05-07刘莉

科学与技术 2019年20期

刘莉

摘要：如何构建我国的商事立法模式，近些年来引起了法學界的争论不休。我国现行的商事立法是由一系列单行法及司法解释组成的，但实践表明，仅仅调整具体领域的商事单行法难以适应商事活动的发展需要。因此，本文将通过对四种不同形态的民商法立法模式进行分析，来论证我国制定《商事通则》的可行性。

关键词：民商法立法模式;民法典;商法典;商事通则;商事单行法

从民国至今，我国的商事立法一直处于较为尴尬的境地。在起草《民法典》之际，如何处理我国民商法的关系，以及商法应该采取何种立法模式，引起了法学界的争论不休。民法和商法关系的正确处理，对我国《民法典》的体系安排和商事立法框架的构建具有重要意义。我国现行的商事立法是由《公司法》、《证券法》、《破产法》、《海商法》等一系列单行法及司法解释组成的，若上述单行法及司法解释在某些具体的商事实践中出现未规定的情形，则参照适用民法。但实践表明，单行的商事法律和对民法的参照适用已经不足以满足实践中调整商事关系的需要。商事立法现状的弊端逐渐暴露，因此催生着一部具有一般性调整特征的商事法律——《商事通则》的制定。本文将通过对大陆法系国家主要的民商事立法模式进行分析，来论证我国制定《商事通则》的可行性。

一、大陆法系国家主要的民商法立法模式

大陆法系各国的民商事立法模式，反映了该国处理民法和商法关系的立场。我国要准确界定民商法之间的关系，并对商事立法模式作出最佳的选择，应当站在各国的民商事立法的基础之上进行比较研究和借鉴。当代大陆法系国家在民商事立法上主要有三种不同的立法模式：

（一）民商合一，在《民法典》中规定商事规范

民商合一的立法模式，是指在法典意义上只制定《民法典》，而不再另行制定独立的《商法典》。此种立法模式是从形式到实质意义上完全的民商合一，其主张将商事法律的一般性规则、基本法律制度都规定在《民法典》之中，如商事主体、商事一般行为、商事代理等。而对于独立于商事基本法律制度之外的商事规范，则另通过单行法的方式加以规定。瑞士首先采用此种立法模式，大量的商事内容都被吸收进其《债法典》之中，此后，意大利、荷兰等国相继制定《民法典》，也走上了采用民商合一立法模式的道路。但近些年来，除了荷兰仍在继续修改完善自身卷帙浩繁的《民法典》之外，采用完全意义上民商合一的“大民法”立法模式的国家并没有增多。

（二）从形式到实质完全意义上的民商分立，制定《商法典》

民商分立，此种立法模式实行实质意义和形式意义上完全的民商分立，即除了制定《民法典》以外另行制定一部独立的《商法典》，例如法国、日本、德国。有的学者认为采取完全意义上民商分立的国家正在日益减少，民商分立的立法模式已经不能适应民商法的发展需要，各国现存的《商法典》大多空有其表、徒具形式，在《民法典》之外成功地编纂《商法典》实属天方夜谭等，本文认为，上述看法应属该些学者对《商法典》的错误认识。其实，制定《商法典》的国家一直占大陆法系国家的多数。此外，随着东欧前社会主义国家重新确立传统意义上的民商事法律制度，恢复或制定《商法典》的国家有了大幅度地增加，例如乌克兰、爱沙尼亚、保加利亚、斯洛伐克、拉脱维亚、波兰等，且实行民商分立并制定《商法典》的国家仍在继续增加。

（三）形式上只制定《民法典》，在《民法典》之外以单行法规范商事关系

在此种立法模式下，只制定一部《民法典》，将民事领域的法律规范规定其中。对于商事领域的内容，则不再另行制定《商法典》，而是通过制定商事单行法加以规定，如《公司法》、《破产法》等。我国大陆及台湾地区等就选择了这种立法模式，也有学者将此立法模式称作实质上的民商分立。大陆法系国家中采用此种不完全民商合一立法模式的国家有北欧各国、立陶宛、捷克等。

二、大陆法系主要的民商法立法模式的不可行性分析

大陆法系各国对民商事立法模式的选择，很大程度上取决于不同的文化和历史背景，例如19世纪法典化运动中，中世纪商人法独立的惯性导致很多国家选择民商分立的立法模式。但其实各种立法模式和理论体系之间很难明确地分出优劣。因此，在我国《民法典》的起草过程中，选择何种立法模式来构建商法的体系和框架，应当立足于我国民商法的实际情况，同时应兼顾立法成本和立法技术的可行性。

（一）制定实质和形式意义上民商合一的《民法典》的不可行性

虽然我国商法属于民法特别法的观念已经得到了广泛的认同，但是在《民法典》中大量地规定基本的商事法律制度、统一规范民商事法律关系的立法模式，不仅在立法技术和实际适用上会陷入尴尬的境地，而且对《民法典》内部的结构性和条理性，以及对商法的独立性，都带来了巨大的挑战。

1.打破《民法典》内部的条理性和结构性

完全意义上的民商合一，不仅对《民法典》内在的稳定结构产生了消极影响，而且增加了《民法典》本身协调的难度。例如，完全民商合一主张者认为《瑞士债法典》为该立法模式的经典之作，其在民法内容部分，结构严谨、条理清晰，并不逊于《德国民法典》，尤其是其法条用语的简洁和通俗，受到法学界的众口称赞。但《瑞士债法典》在其后的商法部分，则引起了很多质疑。不仅缺乏条理性，而且很多商事法律制度的内容并不适合纳入《瑞士债法典》之中，例如其将公司法及其他商事组织法规定在《债法典》之中，着实难以找到令人信服的理论依据。因此，《瑞士债法典》被日本民法学巨匠我妻荣先生以及商法学奠基者田中耕太郎先生批评为失败的尝试。由此可见，若选择完全民商合一的立法模式，将大量的商事法律规范尽纳入《民法典》之中，很大程度上会给《民法典》内部的条理性和结构性产生消极影响。事实上，即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括在《民法典》之中。

2.立法技术上的不可行性

大多数学者主张的是观念上的民商合一，指的是民商法基本的指导思想、原则、法理和立法价值是统一的。而主张形式意义上的民商合一，将商事法律制度尽纳入《民法典》，在立法技术上难以做到。首先，部分学者反对立法者出台的“汇编式”的《民法典》草案，认为我国的《民法典》体系应当参照《德国民法典》的潘德克顿体系。但德国是实行民商分立的典型国家，参照民商分立的体系，来制定民商合一的《民法典》，在立法技术上是不具有可行性的。此外，德国、日本等大陆法系国家对我国的民法产生了巨大的影响，但在商法领域，我国却更多地继受和借鉴了英美法系国家特别是美国法的形式、内容和立法经验，在很大程度上我国的商法已经“美国化”了。通过一部《民法典》将深受大陆法系影响的民法与受英美法系影响的商法融合在一起，恐怕在我国目前的立法水平下难以做到。

3.影响商法的独立性

虽然从實质到形式的完全民商合一强调二者之间的共同性和统一性，但较之民法，商法其独立性在于调整的社会关系不同。民法调整的是民事关系而商法调整的是具有营利性质的商事关系，民商法二者的价值取向也因而具有很多的差异性。“民法是商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人成为社会生活主体以及法律主体为价值追求;而商法则是以市场经济作为基础与依托，为人格快乐法之范畴，以人生无悔、不枉人生以及人生幸福为其价值取向。”可见，民法主要体现其对道德伦理的追求以实现人格平等独立，为了追求个案正义民法不惜以市场交易为代价。而商法为了维护市场交易利益、效率的最大化，在很大程度上会选择放弃个案的公平。因此，完全意义的民商合一把价值取向存在较大差异的民商法都囊括在《民法典》中，不仅对《民法典》固有的编纂体例产生消极影响，而且不利于彰显商法的独立性。

（二）制定《商法典》的不可行性

虽然民商分立在大陆法系国家仍有其生命力，恢复或制定《商法典》的国家仍在增加，但在我国还未出台《民法典》的情况下，制定结构严密、体系完备的《商法典》仍然存在诸多不可行性。

1.法律调整的商事关系不断扩展导致制定《商法典》的不可行

《商法典》的制定需要形成严谨的逻辑结构，以达到法典的稳定性，但法典的形式理性注定难以频繁地修订。由于商事关系具有时代性和多样性，因此，《商法典》的立法模式不能满足瞬息万变、飞速发展的商事关系对法修订频率的需要。许多制定《商法典》的国家，如德国、法国等，就不得不在其法典之外另行制定调整具体领域的商事单行法，以适应不断复杂的商事关系。事实上，日本、德国、法国的《商法典》客观上都起着《商事总则》的作用。日本曾企图在《商法典》的体系中完善《公司法》，但最后以2005年另行制定《公司法典》而失败告终，其《公司法典》的法条甚至多于《商法典》。由此可见，随着市场经济的发展，法律调整的商事关系不断扩张，制定《商法典》并不是商事立法的最佳选择。

2.立法技术的局限导致《商法典》的不可行

就商法与民法相比较而言，商法的理论基础相对匮乏，各商事单行法相互之间缺乏内在的逻辑联系。在商法研究时间相对较短的情况下，制定一部逻辑严密、结构完整的《商法典》，不仅难度较大，而且不具备可行性。即便勉强制定《商法典》，在我国目前的立法技术下也只能通过整理、汇编现有的商事单行法来完成，本文认为制定此种意义上的《商法典》实无必要，其法律漏洞也难以避免。届时需要通过修改《商法典》或者制定司法解释来填补法律漏洞，极大地增加了立法成本。此外，各国《商法典》的逻辑结构差异较大，迄今为止世界上并无公认的《商法典》模式，在我国缺乏结构严谨、可供借鉴的范本的立法技术局限下，制定《商法典》不具备可行性。因此，我国目前不应罔顾立法技术的局限，片面的制定《商法典》。

（三）在《民法典》之外以单行法规范商事关系的不可行性

在制定《民法典》之际，部分学者提出应维持我国现行的商事单行法立法模式。鉴于以下四点原因，本文认为在《民法典》之外以单行法来调整商事关系的立法模式不具有可行性。

1.民法和商事特别法中存在大量的立法空白

我国的民法和商事单行法之间存在较多的立法空白，商法尚未形成健全的体系，部分基本概念和一般性规则还未纳入我国的商法制度之中。例如，我国民商法律制度中都没有明确具体地规定“商人”的基本概念，仅仅在商法教科书中可以得知其具体的定义。然而，“有实际之商人而法律不认者，也有法律上之商人而实际不称者;然商法之适用，则以法律上所称之商人为断;何者为商人，何者非商人，此虽仅由各国立法者任意断制限划，而其意义，不可不于商法上以明文规定之。” 除“商人”之外，我国的商事法律还缺乏对商人能力、商事代理、商行为、经理权等相关规范的规定，由此可见，维持我国现行的商事立法模式，难以解决现存的立法空白问题。

2.商事立法缺乏协调统一性

由于我国的商事单行法并没有统一的起草机构，各个单行法往往由不同部门独立起草。立法部门极有可能只着眼于部门利益，而没有统筹兼顾整个商法的立法价值，因而造成各商事单行法之间杂乱无章、各自为政，不能形成协调统一的商法体系。因此，维持目前商事立法模式不利于商事单行法之间的协调统一。

3.立法成本增加、交易效率降低

我国的商事单行法在内容上存在部分交叉重叠，出现了重复立法的情形。商事立法的重叠在关于商事登记的问题上显得尤为明显，我国目前制定了较多的关于商事主体的登记管理办法、管理条例等规范性法律文件以规定商事主体的登记，例如《合伙企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》等等。然而，这些规范性法律文件之间存在较多的立法重复，极大地增加了立法成本。此外，交叉重叠的单行法造成了法律适用上的困难，不可避免地降低了商事活动的效率，与促进交易简便快捷的商法基本原则背道而驰。

4.商事单行法相互冲突

我国的商事立法中存在一些法律规范相互冲突、相互抵触的现象。例如，就公司是否可以成为普通合伙人的问题，《公司法》和《合伙企业法》就存在相互矛盾的现象。《公司法》第15条规定，除法律另有规定外，公司不得对所投资企业的债务承担连带责任。然而，《合伙企业法》第3条规定不得成为普通合伙人的仅限于国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体。显然，二者的规定大相径庭。因此，在我国目前单行法的立法模式下，商事立法的冲突不但导致法律适用的混乱，而且还增加了商事主体从事商事活动的法律风险，此外，在司法实践中单行法的冲突也不利于法官适用法律裁判，严重影响了法律规范的稳定性和可预测性。

在分析了上述三种民商法立法模式的不可行性之后，本文认为《民法通则》的实践经验为我国的商事立法提供了一种可供借鉴的模式。考虑到我国顺应观念意义上民商合一的立法趋势和坚持商法独立性的立法需求，本文认为我国现阶段最具备可行性的民商法立法模式是在《民法典》之外出台一部具有统领性的法律——《商事通则》。

三、《商事通则》的可行性之一：符合商事立法不断完善的发展规律

（一）定纷止争，促进商法的进步

随着《民法典》的起草，我国法学界就民商法立法模式究竟应采取民商合一还是民商分立的争论愈演愈烈。江平教授曾指出：“认识民法与商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势;二是民商划分仍有必要。” 虽然从本质上看我国商法属于私法的范畴，其系属民法的认识也不容置疑，但商法仍是具有相对独立性的法律部门。若我国选择制定一部总纲性的《商事通则》，在一定程度上能够起着定纷止争的作用，法学界可以将民商法立法模式的争议暂时搁置，求同存异，向观念意义上民商合一的立法模式进行统一，并将法律资源更多地投入到其他商法问题的研究上，以促进我国商法理论的进步与完善。

（二）商事法律制度的优化

1.填补我国商事立法的空白

我国的商事单行法调整的是具体的商事领域，而涉及商事关系共性和一般性规则的部分，则存在着大量的立法空白。以商法的基本原则为例，我国的商法并没有对其基本原则进行法律层面上的确认，法学界对商法的基本原则各持己见、众说纷纭。因此，通过制定《商事通则》，将商法的一般性、共通性的制度纳入其中，在一定程度上可以填补我国商事单行法间的立法空白。

2.解决我国商事立法的冲突

如前所述，由于我国的商事单行法是由不同部门分别起草制定的，部门立法往往体现的是起草部门的价值取向，因此各单行法之间不可避免地会存在价值层面或规范层面的立法冲突，因而导致法律适用的困难与不确定。通过制定《商事通则》以协调各商事单行法，可以有效地避免单行法部门化倾向，解决商事立法的冲突，维护法的稳定性。

3.协调我国商事立法的发展

我国现行的商事单行法彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。通过制定具有统领作用的《商事通则》，将承载商法价值和体现商事活动共性的规则以法律的形式加以确认，在一定程度上可以改善我国目前商事单行法体系混乱的现状。

（三）提升商法的立法层次

我国目前商事制度的立法层级较低，部分规范以行政法规、规章的形式存在。例如，关于我国商事登记制度的规范性文件大多是规定、条例、办法。此外，我国的商事单行法中存在“按照国务院的规定办理”、“由主管部门制定”等立法方式，但配套的行政法规和行政规章却迟迟未颁布，立法滞后将严重阻碍我国商事实践的发展和商法体系的健全。随着商事交易的繁荣，我国对商事立法的要求不断提高，若这些商事制度长期处于效力较低的立法层次，必然会对商事实践造成不利影响。因此，制定《商事通则》，提升部分商事制度的立法层次，已是非常必要。

四、《商事通则》的可行性之二：具备可供借鉴的立法经验

（一）大陸法系国家《商法典》中商事通则内容的立法经验

绝大多数颁布了《商法典》的大陆法系国家和地区，不论是采用《德国商法典》体系的韩国和日本，还是选择《法国商法典》体系的葡萄牙和西班牙，又或者是恢复或制定《商法典》的东欧前社会主义国家，其《商法典》中对公司、证券、票据、保险、破产、海商等商事特别法律，或不规定，或内容各异。例如，日本于2005年选择在其《商法典》之外另行制定独立的《公司法典》，而德国本就不把这些具体的商事特别法的内容纳入其《商法典》之中。但仔细对比各国的《商法典》不难发现，在其总则和商行为两编，即我国制定《商事通则》可参考的绝大部分内容，在《商法典》中不仅具有稳定性和统一性，而且从未被抽离出《商法典》，且这两编的内容是惊人的相似。因此，我国以这些相似的内容为借鉴经验以制定《商事通则》，是完全可行的。

（二）我国《民法通则》、《深圳经济特区商事条例》的立法经验

《民法通则》多年来的成功实践为我国的商事立法提供了切实可行、可资效仿的立法经验。有《民法通则》做先例，《商事通则》在制定和适用上是具有可操作性的。此外，《深圳经济特区商事条例》更是为我国起草、出台《商事通则》起着可供参考和借鉴的铺垫性作用。《深圳经济特区商事条例》的结构依次是总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则，虽然该条例的条文不多，缺陷也显而易见，但它是我国首创的以“商事”命名的规范性法律文件，其蕴含的意义不容小觑。《深圳经济特区商事条例》的制定以及较为有效的实践，为我国《商事通则》的制定起着可借鉴的示范作用。

五、《商事通则》的可行性之三：符合商事立法的经济要求

在我国商事单行法的立法模式下，难以避免地出现争对同一法律问题重复立法的情形。如前所述，我国目前调整商事登记的规范性文件就存在此种问题，这种分散立法、重复立法的做法大大地增加了立法成本，浪费了立法资源。作为商事单行法的总纲性法律，《商事通则》可以将上述商事登记的问题统一规定，不仅可以减少单行法之间的立法重复，而且节约了立法成本。

结论

中国民商法的完善，除了亟待《民法典》的制定，还需要选择适宜的立法模式构建我国商事制度的框架，完善其法律体系。在《民法典》起草之际，我国法学界对如何处理民商法的关系，以及采取何种商事立法模式的争论仍愈演愈烈。因此，本文在论述制定完全意义上民商合一的《民法典》、制定从形式到实质完全独立的《商法典》以及维持我国目前商事单行法现状的立法模式的不可行性后，从商事立法的发展规律、可供借鉴的立法经验以及商事立法的经济要求三个方面来阐述在我国目前的立法现状下，制定《商事通则》是具有可行性的。尽管《商事通则》不能规定我国商法的全部内容，但其对商法的体系化起着举足轻重的作用。因此，本文认为《商事通则》的立法模式是我国既立足于现在又着眼于未来的最佳选择。

参考文献

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