王蕴涵

【摘要】随着我国民法典时代的全面开启，是选择民商合一还是民商分立的立法模式，在学术界掀起了一阵激烈的讨论之风。多数民法学者认为应当民商合一，而也有很多商法学者主张民商分立。大致介绍了民法和商法，然后通过对比民商合一和民商分立的特点以及异同来证明了民商分立，才是中国现阶段确切实在的立法模式，并提出应在在民法典时代下制定商事通则。

【关键词】民商分立 民商合一 民法典 商事通则

一、引言

立法是治理国家最重要的措施之一，在中国将民法典的编纂提上日程的那一刻，就表明我国法律发展的进程又往前迈了一大步。而就商事立法模式是采取民商合一还是民商分立，学界有着各种不同的声音。虽然每位学者提出的概论都是切实考虑过中国国情的，但法律的编订还应该结合历史发展，从实践中产生，深入广大人民群众。为此，采取民商分立模式，制定民法典下的商事通则，才是中国的切实可行的道路。

二、民法和商法的概述

1.民法的简介和历史沿革

民法是被用来调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，民法是我国法律体系中最为重要的法律之一。中国封建社会法律体系的特点主要是民刑不分，重刑轻民。新中国成立初期民法发展则较为曲折，几乎处在停滞之中。1978年十一届三中全会后，因为国家改革开放的需要，民事立法得到了一个新发展。2015年，中国提出了要编纂民法典，2017年3月《民法总则》通过了全国人大的审议，现今民法典第二步的编纂工作也在紧张地进行中。

2.商法的简介和历史沿革

商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。古代社会存在着小规模的商品交易活动，一些地区已出现商事习惯，但并不能称作是商法。当今人们普遍认可的近代商法起源始于中世纪古罗马时代，最初是通过海上贸易和商业习惯表现出来的。由于我国古代社会长期奉行诸法合体，因此不存在独立的商法制度。同时，因为“重农抑商”的政策，所以统治者并没有建立商法的概念，由此导致了商法长期停留在初级水平，处于可有可无的地位。后来到20世纪初主要是引进和借鉴西方的商事立法。如今，中国经济发展的态势稳中向好，商法对社会经济的调整作用也越来越明显。但由于历史遗留问题，商法在我国一直没有被得到重视，长期居于民法之下。

我国民商法的编纂始于清末，面对西方列强的侵略，清政府为挽救自身统治采取了一系列措施，光绪皇帝做了很多努力，推行新政时为振兴工商业制定了商法典。“辛亥革命后，新建立的民国政府在大清商律草案的基础上，重新制定并颁布了一批商事法律。”新中国成立后，由于实行计划经济，商法也未得到充分发展。

三、民商合一与民商分立的特点与异同

那么，学界对民商合一和民商分立的看法又如何呢？首先，民商合一是指民事和商事统一立法，将商事方面的内容编入民法典中，或以单行法规的形式出现。法学界支持民商合一的学者提出的理由借鉴于民国的胡汉民总结出的八点论：（1）我国从汉初以来商人未形成特殊阶层，因而没有必要在民法之外另订商法;（2）法典是否进步与立法体例无关;（3）商法具有国际性而民法不具有国际性是旧的说法;（4）西方等多国都采用民商合一体例;（5）法律面前人人平等，不应该由于商人职业不同而专为其立法;（6）商法典以什么为标准编订很难判定;（7）商法规定没有一定范围;（8）民法与商法联系紧密，当双方身份不同时难以调节。

与民商合一相悖的立法模式则是民商分立。民商分立，指的是在民法典之外，另行制定商法典，民法典与商法典并存。它有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言，民法和商法各自独立。据目前来看，主张采取民商分立制的学者，主要从两方面提出了理由：一方面，从历史角度来看，民商分立立法体制是存在历史基础的，如果不顾这种历史传统，会造成混乱，从而不利于社会交易和经济发展。另一方面，从民商分立的现实意义来说，民法是难以涵盖商法的。原因一是因为民法和商法各具特色，在至少六个方面呈现不同：一是立法目的不同;二是保护利益和主体性质不同;三是核心价值不同;四是适用范围不同;五是更新频率不同;六是道德规范不同。原因二则是使商法独立于民法之外对我国商法的发展是很有益处的，并且商法体系的独立不仅仅体现了法律的完善，还体现了国家对经营活动的正确认识和深刻把握。

四、采用民商立法模式的原因

笔者主张实行民商分立的立法模式，下文将会指出民商合一论的几点不合理之处，然后通过分析民商分立的优点来证明观点。

首先，针对民商合一论中“在许多场合，民事行为与商事行为难以区分，两种法典并存会引起混乱。”这一观点，笔者认为，从商法和商业贸易的本质特征以及有些国家民商分立的发展史来说，这一理由是站不住脚的。法学教授王小鱼指出：“商事立法才最有利于表现商主体与民事主体、商行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实再现民商法事实上的独立状态，做到形式与实际统一。”

笔者在总结前辈观点的基础上，概括出了以下三个原因：如今人类社会几乎离不开商业活动，随着我国经济的深入发展，人們收入普遍提高，商业活动也越来越普遍化。一方面，人们日常的生存资料消费、发展资料消费和享受资料消费都属于商业活动;另一方面，普通市民也可进行投资理财，将资金投入股票市场或是购买债券。并且由于我国分配政策的趋于完善和供给侧改革的推进，投入企业的再生产不断增多，消费产品的质量也越来越高，品种也越来越多样化。因此每一次商事活动都需要有明确的商事法律来支撑与保护，以此增加消费者的消费信心和生厂商的生产动力，增长消费需求、加快消费升级，确保消费成为拉动经济增长的绝对动力。而这些是并入民法中的商法所不能具有的。因为一旦消费者和销售商或是生产商产生了民法中没有的具体法律能够调节的矛盾，细化的商事通则就体现了它的重要作用。虽然民法在调整平等主体之间的人身关系之外也调整平等主体间的财产关系，但财产关系毕竟有别于商事关系，商事关系的营利性与民事关系的自愿性有别，因此将商法包括在民法内不免出现不妥。所以，我国不仅不能实行民商合一，还应该完善商事立法、制定完整可靠的商事通则以确保每个普通人所从事的商业活动都有具体的法律保护。

五、民法典时代下的商事通则

我国一直采用頒布单行商法的模式，但是正如民法通则之于众多民事单行法的统领作用一样，我国也需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则，来规定调整商事关系。近年来，法学界提出的我国可采用的商事立法模式有三种：其一，制定商法典;其二，制定民法典，统一调整民商事关系，将调整部分商事关系的规范编为单行的商事法律;其三，制定民法典，并将调整商事关系的单行商事法纳入商事通则。

笔者以为，我国应该在民法典下制定商事通则。第一，商事通则不需要有商法典如此强的理论性、技术性和操作性的要求，相对来说较适合我国目前的国情。虽然我国立法水平较之前大大提高，但毕竟民法典的编纂工作也才刚刚起步。中国法学界对商法的研究仍然处于半成熟状态，对制定统一商法典的认识还不够全面。而且由于当代商事交易方式的日趋复杂和多变，制定统一商法典是很有难度的。再者，从法典制定的经验来看，大陆法国家商法典的制定，都有不成功之处，从某种意义上来说，它们也都只是历史的产物，并不能适用于当今社会商业的发展潮流，特别是我国的特色发展模式。

第二，尽管现今我国的各个单行法律适用于许多场合，但总缺少统一把握的原则与理念，没有一定的系统性和前瞻性。虽然我国目前国情不适合制定商法典，但这并不意味着等我国民法典制成后还应该将各类商法单独发行。商事通则的制定依旧能够像商法典那样，将单行的商事法律体系化，解决单行商事法杂乱这一问题。所以综合各种实际情况来看，最适合我国目前发展态势的模式还是在民法典下制定商事通则。

六、结语

综上所述，比较适合我国国情的立法模式还是民商分立，而商事立法则最好采用在民法典之下编纂商事通则的模式。随着中国特色社会主义市场经济越来越国际化，我们不能再简单地把商法归类到民法之中，“用民法的基本意识甚至是传统的道德伦理观念来解决商事问题”。毕竟商法应具有国际性。另外，“商事通则的任务是为商事关系的调整提供一般性规则”，并不需要像国外的商法典那样为整个商事关系的调整提供系统、完整的理论。因此“商事通则的制定应体现形式服从内容的精神”。制定商事通则，意味着承认商法的独立性，这样可以促进我国商法发展的进程，并且实现商法对同一市场的全面规范。因此，我国在商事立法方面还是任重而道远的，但不管怎样，我看到我国的立法前途一片光明，相信会有更多更完善的法律来为社会主义保驾护航。

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