黄海

摘 要：“笞”在律令系統产生之前，主要有三种样态，分别是家内之“笞”、刑讯之“笞”与上层对下层之“笞”。其在东周时期的多元法秩序之中属于“薄刑”，并非基于国家强制力的刑罚。律令系统出现之后，法秩序由多元转向一元，“笞”因为其适合处罚轻微过错，故而被整合入律令系统之中，成为刑罚的一种，即“笞刑”。与此同时，作为非刑罚的家内之“笞”与刑讯之“笞”并未消失，仍然与“笞刑”并存。汉文帝刑制改革之后，“笞刑”代替了肉刑，适用范围扩大，被用以处罚“中罪”。但是，因为其实际执行之时弹性过大，使得其在处理“中罪”之时造成的实际后果不是过重就是过轻，从而造成了刑制的混乱，并进而引发了两汉魏晋时期关于恢复肉刑的讨论。在解决这种刑制混乱的过程之中，笞刑的适用范围逐渐缩小，并最终不再用以处罚“中罪”，而是恢复了“轻刑”的本来面目，最终在隋唐时期作为“轻刑”，成为了中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的一员。

关键词：笞；笞刑；律令体系 ； 刑制改革

中图分类号：K23 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2019）04-0146-11

作者简介：黄 海，华东政法大学法律史专业博士研究生，日本东京大学联合培养博士研究生 （上海 200042）

笞刑作为中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的主刑之一，在中国法制史上具有重要的地位。根据目前所见文献，在秦汉时期，“笞”便已经作为刑罚出现在了律令之中，并在汉文帝刑制改革之后，成为刑罚体系当中重要的一环。

对于东周秦汉时期的笞刑本身，学界已围绕各个方面多有讨论①。但是，在这一时期，“笞”存在的形态并非只是刑罚。换言之，“笞”在这一时期仍然存在不少非刑罚的样态。“笞”除了刑罚以外还有哪些样态？“笞”究竟是如何发展成为刑罚体系的一员，成为“笞刑”的？“笞刑”本身产生的深层原因又是什么？对于这些问题，学界之前罕有涉及，而这也将是本文讨论的重点。

另外，对于汉文帝废除肉刑之后的刑制混乱，古今多有讨论，但之前并未有人注意到这种混乱与笞刑之间的关系，本文拟对此进行初步的探讨。

在展开具体的讨论之前，有必要首先对本文当中刑罚的概念作一界定。先秦秦汉时期的法律体系，与当代差距巨大，故而本文所言的刑罚，自然与现代西方法学定义下的刑罚有所区别。本文所言的刑罚，是指国家基于自身的强制力，为了惩治犯罪之人而长期、稳定使用的处罚方式。

一、非刑之“笞”与“笞刑”

为了理清东周秦汉时期“笞刑”的种种问题，首先，我们需要清楚的了解这一时期“笞”的各种样态。根据现有材料，我们主要可以看到以下几种“笞”。

（一）家内之“笞”

东周时期，在家族内部，家长可以对子女或妻妾通过“笞”的方式施以处罚。《战国策·燕策》所载苏秦说燕王之事便反映了这一点：

燕王曰：“夫忠信，又何罪之有也？”对曰：“足下不知也。臣邻家有远为吏者，其妻私人。其夫且归，其私之者忧之。其妻曰：‘公勿忧也，吾已为药酒以待之矣。后二日，夫至。妻使妾奉卮酒进之，妾知其药酒也，进之则杀主父，言之则逐主母，乃阳僵弃酒。主父大怒而笞之。故妾一僵而弃酒，上以活主父，下以存主母也。忠至如此，然不免于笞，此以忠信得罪者也。臣之事，适不幸而有类妾之弃酒也……”该故事同样见于《战国策·燕策》苏代与燕王之语中。

在该记载当中，苏秦为了说服燕王相信自己而讲了一个故事。在这一故事当中，家长（即“主父”）在处罚妾时所使用的手段便是“笞”。《韩非子·六反》亦有云“故母厚爱处，子多败，推爱也；父薄爱教笞，子多善，用严也”，即家长可以通过“笞”来处罚子女。这种家内之“笞”，在当时人的观念中被视为理所应当，《吕氏春秋·荡兵》云“怒笞不可偃于家，刑罚不可偃于国，诛伐不可偃于天下”，便以“笞”为家内的处罚方式。

至秦汉时期，这种家内之“笞”仍然广为存在，例如《史记·曹相国世家》所载曹参与其子窋之事：

参子窋为中大夫。惠帝怪相国不治事，以为“岂少朕与”？乃谓窋曰：“若归，试私从容问而父曰：‘高帝新弃群臣，帝富于春秋，君为相，日饮，无所请事，何以忧天下乎？然无言吾告若也。”窋既洗沐归，窋侍，自从其所谏参。参怒，而笞窋二百，曰：“趣入侍，天下事非若所当言也。”

曹参因为其子曹窋询问自己为何作为丞相却“无所请事”而大怒，并对其子处以“笞二百”的处罚。又如《汉书》所载田千秋为戾太子上书讼冤之事，其辞云：“子弄父兵，罪当笞；天子之子过误杀人，当何罪哉！臣尝梦见一白头翁教臣言。”《汉书·孙刘田王杨蔡陈郑传》。正反映了汉朝之时，笞为家内处罚方式的观念。

这种观念在古文字字形当中亦可找到旁证，“父”字之古文字作“”，许慎《说文解字》云“父，矩也，家长率教者，从又举杖。”即父字字形是手举着杖，就像家长用来教育家族内其他人一样。

家内之“笞”并非基于国家强制力的惩罚方式，故而其并非刑罚。

（二）刑讯之“笞”

东周秦汉时期，“笞”还有一种重要的存在样态，便是在对诉讼相关人员进行讯问之时，以“笞”的方式加以刑讯。《尉缭子·将理》云“笞人之背，灼人之胁，束人之指，而讯囚之情，虽国士有不胜其酷，而自诬矣。”便记载了包括“笞”在内的数种刑讯方式。

这种以“笞”刑讯的方式，在秦汉时期多被称为“笞掠”或“掠笞”，常见于文献当中，例如《史记·樊郦滕灌列传》所载夏侯婴之事：

高祖戏而伤婴，人有告高祖。高祖时为亭长，重坐伤人，告故不伤婴，婴证之。后狱覆，婴坐高祖系岁余，掠笞数百，终以是脱高祖。

夏侯婴因为刘邦的原因，被关押一年有余，并被“掠笞数百”，即被刑讯。《史记·酷吏列传》亦载杜周为廷尉时之事，云“会狱，吏因责如章告劾，不服，以笞掠定之”。即杜周对于不服罪状者，以笞掠的方式来刑讯，以使其招认。

刑讯之“笞”亦见于出土文献之中。《睡虎地秦简·封诊式》简1有如下记载：

治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释部分第147页。

此处的“笞掠”便是刑讯拷打之意。岳麓秦简亦有有关记载，《岳麓书院藏秦简（三）》简194至简195云：“弗治（笞）谅（掠），田、市仁（认）奸。”朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（三）》，上海辞书出版社2013年版，206-207页

对于刑讯之“笞”的使用条件，依据出土文献可知，秦时已有比较完善的规定。《睡虎地秦简·封诊式》简2至简5便记录了当时讯问的有关规定，其中有言“其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，笞讯某”睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释部分第148页。。即，只有在律令规定可以以“笞”刑讯之时，方可刑讯，而且刑讯之时必须留有书面记录。

刑讯之“笞”虽与狱讼有关，但其是在定罪之前所使用的手段，其目的主要是为了侦查案件，而并不是惩罚他人，故而也并非刑罚。

（三）上层对下层之“笞”

除以上的家内之“笞”与刑讯之“笞”以外，另外还有一些关于“笞”的记载散见于各处。对于这些有关“笞”的记载，在起因、内容等方面均有很大的差异。他们唯一的共同点，便是在记载当中，均是上层对下层通过“笞”来加以处罚，故而本文暂以此命名此类之“笞”。

1.春秋战国时期上层对下层之“笞”

春秋时例，可见《左传·襄公十七年》所载：

宋皇国父为大宰，为平公筑台，妨于农功。子罕请俟农功之毕，公弗许。筑者讴曰“泽门之皙，实兴我役，邑中之黔，实慰我心。”子罕闻之，亲执扑，以行筑者，而抶其不勉者。

执扑而抶，即是笞打。杜预注“扑，杖也”，《说文解字》云“抶，笞击也”在这里，身为贵族的子罕亲自以笞打处罚筑台之人，是春秋时期上层可对下层使用“笞”处罚之实证。

战国时期，这种上层对下层之“笞”仍然存在，例如《史记·范睢蔡泽列传》载范睢之事：

须贾为魏昭王使于齐，范睢从。留数月，未得报。齐襄王闻睢辩口，乃使人赐睢金十斤及牛酒，睢辞谢不敢受。须贾知之，大怒，以为睢持魏国阴事告齐，故得此馈，令睢受其牛酒，还其金。既归，心怒睢，以告魏相。魏相，魏之诸公子，曰魏齐。魏齐大怒，使舍人笞击睢，折胁摺齿。

范睢因被魏相怀疑向齐国泄露“魏国阴事”，所以被魏相以“笞击”的方式惩罚。

可以看到，上举的几例当中，上层对下层之“笞”似乎带有极大的个人性与随意性，子罕可以因筑者讴歌而对其笞打参见前引《左传·襄公二十七年》。、范睢因为被魏相怀疑便被其舍人笞击参见前引《史记·范睢蔡泽列传》。，在这种情况之下，很难说“笞”已经是基于国家强制力的刑罚，而更像是上层出于一时考虑的个人行为。

但是，通过睡虎地秦简，我们可以知道笞刑在战国时期的秦国已经出现刘海年先生认为睡虎地秦简“应是商鞅变法后至秦始皇执政时逐步制定和执行的”，参见刘海年《云梦秦简的发现和秦律研究》，《法学研究》1982年第1期。。其中有出现“笞十”“笞五十”等记载参见王震亚《秦代刑罚制度考述》，载《简牍学研究》（第2辑），甘肃人民出版社1998年版。。而且这些关于“笞刑”的记载，均属于上层对下层之笞（刑罚基于国家强制力，自然均为上对下之罚）。故而，在战国时期，上层对下层之“笞”似乎产生了分化。一部分上层对下层之“笞”被纳入了刑罚体系。

2.秦汉时期上层对下层之“笞”

至秦漢时期，就目前所见材料而言，这种上层对下层之“笞”基本已经被纳入了刑罚体系。

汉初的《二年律令》当中，存在不少笞刑相关的条文，例如简273云：“邮人行书，一日一夜行二百里。行不中程半日，笞五十；过半日至盈一日，笞百；过一日，罚金二两。”彭浩、陈伟、工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第203页。这条律文规定了官方的邮人未按照规定的速度行进时会遭到的刑罚，其中包括笞刑。《二年律令》当中，出现笞刑的情况还有很多参见丁义娟《秦及汉初刑罚体系研究》，吉林大学2012年博士学位论文，第107-108页。，可见此时之“笞”已是刑罚体系中较为稳定的一环。

传世文献中，同样有所反映。《史记·张耳陈馀列传》载张耳、陈馀二人事云：“里吏尝有过笞陈馀，陈馀欲起，张耳蹑之，使受笞。”此时二人的状态是“为里监门以自食”，所以此处是上层之“里吏”因为陈馀“有过”而欲对其以笞刑的方式施以处罚。

由以上可见，上层对下层之“笞”在秦汉时期已经基本融入了刑罚体系之中，成为了一种刑罚。

综上所述，“笞”在东周秦汉时期，大略以三种形式出现，分别是家内之“笞”、刑讯之“笞”与上层对下层之“笞”。在这三种形式当中，家内之“笞”与刑讯之“笞”并非刑罚，而上层对下层之“笞”则大约在战国时期开始进入刑罚体系，成为“笞刑”。

二、“笞”何以入刑

“笞”作为刑罚出现，目前所见，最早是在睡虎地秦简当中。在睡虎地秦简的《秦律十八种》《秦律杂抄》《法律答问》等诸篇当中，有数条关于笞刑的记载参见刘海年《秦律刑罚考析》，载刘海年《战国秦代法制管窥》，中国社会科学出版社2017年版。。睡虎地秦简“应是商鞅变法后至秦始皇执政时逐步制定和执行的”刘海年：《云梦秦简的发现和秦律研究》，《法学研究》1982年第1期。，若此结论可信，则根据目前所见，笞刑在战国时期的秦国已经出现。那么，为何在战国时期的秦国，笞会成为一种刑罚呢？这应当与律令体系之下，法秩序由多元化向一元化的转变有关。

（一）律令制之前的法秩序：“三刑”

众所周知，秦汉时期的社会为律令社会。在律令社会之中，法律秩序基本均由一套律令系统维持，而律令制度出现于以秦国为代表的战国时期诸国。那么，在律令制度出现之前，东周时期法秩序的实态又是怎么样的呢？

《国语·鲁语上》录有臧文仲之言，可以为我们提供一些线索。

臧文仲言于僖公曰：“夫卫君绐无罪矣。刑五而已，无有隐者，隐乃讳也。大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。

可以看到，按照臧文仲所言，法秩序由“大刑”“中刑”“薄刑”构成，我们暂时称其为“三刑”。而笞打身体之刑在其中属于薄刑（即所谓的“扑”）对于臧仲子所言，从刑罚角度出发的详细分析，参见＼[日＼]籾山明《法家以前——春秋时期的刑与秩序》，徐世虹译，载《日本学者中国法制史论著选（先秦秦汉卷）》，中华书局2016年版。。

关于“笞”与“扑”之间的关系，《战国策·楚策一》“若扑一人”句，鲍彪注云“扑，击也”，可见其亦是击打身体的处罚方式。又，《战国策·燕策一》“主父大怒而笞之”，鲍彪注亦云“笞，击也”，且《说文解字》亦云“笞，击也”，可见“笞”与“扑”非常相似。

臧文仲所言的“三刑”，在一定程度上反映了律令体系产生之前法秩序的样态，即数个法秩序平行存在。仅看此条记载的话，似乎“三刑”在当时人观念中均为刑罚。但是，结合先秦时期的其他记载，我们会有不同的发现。《吕氏春秋·荡兵》有云：

家无怒笞，则竖子婴儿之有过也立见；国无刑罚，则百姓之悟相侵也立见；天下无诛伐，则诸侯之相暴也立见。故怒笞不可偃于家，刑罚不可偃于国，诛伐不可偃于天下，有巧有拙而已矣。故古之圣王有义兵而无有偃兵。

《吕氏春秋》此处所载，同样将法秩序分为三部分，即“家”“国”“天下”，所对应的处罚方式分别为“笞”“刑罚”“诛伐”。这三部分正可与《国语》中的“三刑”一一对应，所谓的“天下”与“诛伐”，可对应“大刑”与“甲兵”“斧钺”；所谓的“国”与“刑罚”，可对应“中刑”与“刀锯”“钻笮”；所谓的“家”与“笞”，可以对应“薄刑”与“鞭扑”。为直观起见，兹将《国语》和《吕氏春秋》两书所载相关内容罗列如下表：

可以看到，《国语》所载“大刑”与“薄刑”的处罚方式（“甲兵”“斧钺”和“鞭扑”）与《吕氏春秋》对应的处罚方式（“诛伐”和“笞”）非常相似，只有“中刑”部分，臧文仲所言为“刀锯”“钻笮”，而《吕氏春秋》则直言“刑罚”。

由此，我们可以推测，在当时人的观念当中，所谓的“三刑”并非均是刑罚，而是属于广义上的“刑”“刑”字之古意，本身便是规范的意思，而不专指刑罚。参见王沛《“刑”字古意辨正》，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2013年第4期。，所谓“三刑”是指当时用以调节社会关系的三种规范。而在此“三刑”当中，只有“中刑”被认为是狭义上的“刑”，也即《吕氏春秋》所言的“刑罚”。而《吕氏春秋》所言之“刑罚”与“国”相对应，这正符合刑罚是基于国家强制力产生的这一重要前提。

与《吕氏春秋》相似的记载，亦见于《史记·律书》，“笔教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”，可为旁证。

基于以上分析，可以看到，“薄刑”中的“扑”（《吕氏春秋》为“笞”）在律令社会形成之前的社会观念当中，并不属于刑罚，而是主要用于维持家内秩序的存在。也就是说，在律令体系产生之前，“笞”很可能仍非刑罚。

当然，我们也应该意识到，当时的多元法秩序可能并非像臧文仲及《吕氏春秋》所言的那么整齐，实际情况可能远较其所言复杂。就其记载来看，大体可以分为家内的法秩序、国家对内的法秩序以及国家对外的法秩序，而在这几种法秩序之中，惩罚方式完全是有可能重合的，而并不是非此即彼的关系。就如本文第一部分总结的那样，“笞”并不只是存在于家内，在刑讯之时，以及上層处罚下层时也会使用，也即“笞”作为薄刑，可能并非只在家内的法秩序当中使用。

（二）“三刑”合一：律令制度对旧秩序的整合

如上所述，律令体系产生之前的“笞”属于“三刑”中的“薄刑”，仍非本文定义之刑罚，其发展为刑罚或要到律令社会形成之后。那么，在律令社会的形成过程当中，“笞”是怎样发展为“笞刑”的呢？这应该与律令社会对原有的法秩序进行统一和整合有关。

在律令社会当中，律令体系应该是唯一的法秩序。而正如上文所言，在律令制度形成之前，东周的法秩序是多元的（“三刑”之类的记载便反映了这一点），并不统一。《国语·鲁语》中所谓的“三刑”，也可能只是将春秋时期各种法秩序纳入同一体系进行表述的尝试而已＼[日＼]籾山明：《法家以前——春秋时期的刑与秩序》，徐世虹译，载《日本学者中国法制史论著选（先秦秦汉卷）》，中华书局2016年版。，当时的实际情况或许更加复杂。

故而，律令制度的形成过程，实际上便是对旧有的多元法秩序进行重新整合，并在整合之后形成律令系统这一统一的法秩序。在这一过程之中，一些旧有法秩序中的制度会被析分出来，不再属于法秩序之内。例如“大刑”中的“甲兵”，其本质是战争行为，并不具有长期性与普遍性，故而对于他国之讨伐并未被融入律令体系之中，而是被析分于法秩序之外单独存在。而另一些制度则会被律令系统吸收并且整合，最终成为律令体系中的一环。

“笞”便是被律令体系吸收并重新整合的一员，通过整合，“笞”进入了律令中的刑罚体系，从而成为了“笞刑”。之所以会如此，与“笞”在旧有法律秩序当中的适用范围密切相关。“笞”在旧有的秩序当中属于“薄刑”，也即是说，其适用于较轻的过错，“是一种惩戒性的制裁手段”＼[日＼]滋贺秀三：《中国上古刑罚考——以盟誓为线索》，姚荣涛译，载《日本学者中国法制史论著选（先秦秦汉卷）》，中华书局2016年版。。而比较轻的过错，无论是在怎样的社会结构当中，均是长期且大量存在的，故而律令体系作为唯一的法秩序，需要一种与此相对应的刑罚。正是因为如此，旧秩序中用以处罚较轻过错的“笞”被律令体系吸收并整合，成为了律令制度刑罚体系中的一员。

这一点可以在出土文献中得到验证，秦汉之笞刑所对应之行为，均是性质并不非常严重的过错，如耕牛变瘦睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释部分22-23页。、公家器物损毁睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释部分53-54页。等。《岳麓书院藏秦简（四）》当中，还有更为直观的记载：

城旦舂亡而得，黥，复为城旦舂；不得，命之，自出殹（也），笞百。陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（四）》，上海辞书出版社2015年版，第54页。

可以看到，在本条律文当中，城旦舂逃亡后被捕获，本来需要处以黥，但如果是自出的话，则只需要笞一百便可，而不用受黥。

相似性质的条文亦见于《二年律令·具律》简120，“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百”彭浩、陈伟、工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第141页。即鬼薪、白粲犯罪之时，赎罪以下的轻罪只会被笞百，而较重之罪则会黥以为城旦舂。

以上这些例证可以很直观地说明，笞刑所适用的多是过错本身并不严重的情况，或是过错通过某些方式得到减轻的情况。这种用以处罚轻罪的功能，也正是“笞”被律令体系吸收为“笞刑”的原因所在。

（三）律令系统之外的非刑之“笞”

明确了“笞”的入刑是因为新的法秩序（律令系统）对旧的法秩序（所谓“三刑”）进行整合与统一的结果之后，仍有一个问题值得我们思考，即为何在“笞”被整合成“笞刑”之后，仍有并非刑罚的“笞”存在呢？

根据本文第一部分的分析，在进入律令社会之后，非刑之“笞”主要有家内之“笞”与刑讯之“笞”两种。

1.家内之“笞”

家内之“笞”因为并不是基于国家强制力的处罚，故而并非刑罚。这种“笞”如上文分析的那样，在律令系统产生之前便已存在，且在律令系统产生之后并未消失，而是仍然存在于现实之中。

之所以会如此，主要原因在于家庭和家长制的存在，只要以家庭（无论大小）为基础的家长制仍然存在，家内出于家长的处罚便不会消失。家长制在宗族社会当中处于非常重要的地位，家长在宗族中拥有很大的权力，此点无需赘言。宗族社会解体之后，在律令社会之中，社会的基本单位变成了规模远远小于宗族的小家庭Li Feng， Early China ，Cambridge University Press， 2013， pp.189-190.。然而，在这些所谓“编户齐民”的小家庭当中，家长制的传统观念并未消失，家长仍然在小家庭当中拥有一定的权力。这在出土文献当中也可以看到一些端倪。《睡虎地秦简·法律答问》简104至简105有如下记载：

“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”何谓“非公室告”？主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓“非公室告”，勿听。而行告，告者罪。告【者】罪已行，它人有（又）袭其告之，亦不当听。

此条的大意是说，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”这条律文当中，“非公室告”是指家主擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢

睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释部分第118页。。这种家主在家内的所谓犯罪，即使被告发也不会被处罚（“勿听”），不仅如此，告者还有罪。

由此可见，在律令社会下的秦，在小家庭当中，家长仍然拥有一定的权力，可以对家庭成员进行惩罚。正是因为如此，家内之“笞”作为一种家内的处罚方式，得以在律令社会之中继续以非刑罚的方式存在。

与此同时，我们仍应该注意到，虽然在律令社会之中，家长仍然拥有以包括“笞”在内的手段对家庭成员进行处罚的权力，但这一权力已经被律令所规范，而不是毫无限制。换言之，家内之“笞”虽然仍然存在，但已经受到了律令体系的规范，这也是法律體系由多元转向一元的结果之一。

2.刑讯之“笞”

刑讯之“笞”，其目的主要是为了侦查案件，而并不是惩罚他人，故而也并非刑罚。其在律令时代仍然存在的理由其实非常简单，即刑讯本身在律令时代仍然是狱讼环节中的关键一环，正因为如此，刑讯之“笞”自然也不会消失。实际上，刑讯之“笞”不仅并未消失，而且还融入了律令体系之中，成为了律令社会中统一法秩序的一部分。例如《睡虎地秦简·封诊式》简1便记录了对使用刑讯之“笞”的限制。

治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释部分第147页。

可以看到，此处主张在治狱的过程当中，最好不使用刑讯，实际上是通过律令规范刑讯之“笞”的使用。《睡虎地秦简·封诊式》简2至简5也记录了当时刑讯的有关规定，“其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，笞讯某”睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释部分第148页。。即，只有在律令规定可以以“笞”刑讯之时，方可刑讯，而且刑讯之时必须留有书面记录。从“其律当治（笞）谅（掠）者”可以看出，当时的律令对于刑讯之“笞”的使用应有更为具体的规定。

综上，“笞”在律令系统产生之前，在多元法秩序（“三刑”）中属于所谓的“薄刑”。“笞”用以处罚较轻的过错，但其本身仍然不是基于国家强制力的长期、稳定的刑罚。其进入刑罚系统，成为基于国家强制力的刑罚，是因为律令系统作为新的、唯一的法秩序，对旧有的多元法秩序进行了统一与整合。作为处罚较轻过错的手段之一，“笞”也被整合进了律令系统，从而成为了刑罚之一。在律令社会中，仍然存在与“笞刑”并存的非刑之“笞”，即家内之“笞”与刑讯之“笞”。虽然二者并非刑罚，但也已经被律令系统纳入了规范之中。家内之“笞”在律令系统仍然承认家长权的前提下受到了规范，而刑讯之“笞”则是作为讯问手段被整合入了律令系统之中。

三、笞刑与汉文帝废肉刑后的刑制混乱

明确了“笞”是如何发展为一种刑罚之后，我们可以继续着眼于笞刑的发展。在笞刑的发展变化之中，最为重要的里程碑事件，无疑是汉文帝刑制改革。汉文帝刑制改革作为中国法制史上的标志性事件之一为人所熟知，其中最主要的一项内容便是以笞刑代替了肉刑日本学者冨谷至先生结合前人研究成果，认为刑制改革之后代替肉刑的笞刑是作为城旦刑的附加刑而存在的。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創文社2016年）参照。，即“当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市”《汉书·刑法志》。。

对于汉文帝刑制改革，古今历来聚讼不已。及至近世，简牍大量出土之后，学界更是就其中的细节多有讨论例如日本学者冨谷至先生结合有关史料，对笞刑进行详细的梳理。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創文社2016年）参照。。汉文帝废肉刑之后，后世刑罚体系产生了不小的混乱，甚至引发了是否需要恢复肉刑的讨论。这一混乱和讨论的时间长达数百年，直至隋唐时期才基本平息。作为用以替代肉刑的笞刑，与这种混乱是否存在着某种联系呢？

（一）肉刑被废之后的刑制混乱

汉文帝通过刑制改革废除了肉刑，但在废除了肉刑之后的很长一段时间内，刑制产生了很大的混乱，并进一步引发了是否要恢复肉刑的讨论。

1.刑罚体系的混乱：轻重失当

文帝废肉刑之后所造成的刑制混乱，在史料当中体现得非常明显。班固在《汉书·刑法志》中便认为刑制改革造成的后果是“外有轻刑之名，内实杀人”，因为“斩左止者笞五百，当劓者笞三百，率多死”。本来是代替肉刑以惩治中罪的笞刑，却变为了事实上的死刑参见汤玉枢《论汉文帝废除肉刑及其影响》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》1989年第2期。。

在景帝时期，这一问题便已引起了统治者的重视。景帝元年下诏云：“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。”《汉书·刑法志》。减少笞数的理由便是“加笞与重罪无异”，也即笞数过多造成了刑制的混乱，刑罚产生的后果重于其过错程度。在此之后，景帝于中六年再次下诏：

中六年，又下诏曰：“加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。”又曰：“笞者，所以教之也，其定棰令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾请：“笞者，棰长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。”自是笞者得全，然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。《汉书·刑法志》。

在此次调整之中，景帝进一步减少了笞数，并对笞刑进行了规范。这一措施很好的改变了之前受笞之人“率多死”的局面，“自是笞者得全”。但是，由此又引发了“死刑既重，而生刑又轻”这一问题，也即刑制的混乱由整体量刑过重变为了量刑过轻。这一新出现的刑制问题，造成了“民易犯之”的结果。

这种轻重失当的问题，终汉之世似乎也未得到很好的解决。东汉末之人仲长统有言“肉刑之废，轻重无品，下死则得髡钳，下髡钳则得鞭笞。死者不可复生，而髡者无伤于人。髡笞不足以惩中罪，安得不至于死哉”《汉书·王充王符仲长统列传》。，便明言“髡笞不足以惩中罪”，由此可见直至汉末，刑制中的轻重失当问题仍然存在。

引起这一混乱的实质原因，其实是对中等程度的过错，也即“中罪”对应的刑罚轻重失当。汉文帝的刑制改革，其实是废除了原本与“中罪”对应的刑罚，即肉刑，而将一部分“中罪”的刑罚上升为死刑，另一部分降为笞刑等轻刑。由此引起了不良的社会后果，即《汉书·刑法志》所言的“今去髡钳一等，转而入于大辟。以死罔民，失本惠矣。故死者岁以万数，刑重之所致也。至乎穿窬之盗，忿怒伤人，男女淫佚，吏为奸臧，若此之恶，髡钳之罚又不足以惩也。”

2.混乱引起的讨论：恢复肉刑

对于废除肉刑所引发的刑制混乱、刑罚轻重失当问题，两汉魏晋时人一直在进行讨论，试图将之解决。这一问题的核心在于，对于所谓的“中罪”，也即之前用肉刑施以处罚的犯罪，现在究竟应该施以怎样的刑罚。

针对这一问题，两汉魏晋时人多有主张恢复肉刑者参见＼[清＼]沈家本《历代刑法考》，中华书局1985年版，166-181页。。班固在《汉书·刑法志》中便主张“岂宜惟思所以清原正本之论，删定律令，篹二百章，以应大辟。其馀罪次，于古当生，今触死者，皆可募行肉刑。及伤人与盗，吏受赇枉法，男女淫乱，皆复古刑，为三千章。”认为若如此，“则刑可畏而禁易避，吏不专杀，法无二门，轻重当罪，民命得全，合刑罚之中”。恢复肉刑的结果，便是使“轻重当罪”，从而解决“中罪”对应刑罚轻重失当的问题。

东汉末之人仲长统也同样主张恢复肉刑，他认为“肉刑之废，轻重无品”，废除肉刑是“为忍于杀人也，而不忍于刑人也”。对于当时一些“中罪”，“杀之则甚重，髡之则甚轻”，若“不制中刑以称其罪，则法令安得不参差，杀生安得不过谬乎？”本段引文，皆见《汉書·王充王符仲长统列传》。故而主张恢复肉刑，也即所谓的“中刑”，以解决“中罪”所对应刑罚轻重失当的问题。

这种恢复肉刑的观点，在当时和后世产生了很大的影响，直至魏晋时期，钟繇等人仍然受此影响，主张恢复肉刑。恢复肉刑的建议虽然在两汉时期并未被官方正式采纳，但实际上，文帝之后的统治者仍然在一定程度上恢复了肉刑，以应对刑制的混乱。例如文帝之后宫刑与斩右趾的再次出现，便是为此参见汤玉枢《论汉文帝废除肉刑及其影响》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》1989年第2期。。

（二）刑制混乱与笞刑的关系

文帝废肉刑所产生的刑制混乱，本质是因为“中罪”所对应刑罚轻重失当。值得注意的是，在其废除肉刑之时，替代肉刑的刑罚便是笞刑

日本学者冨谷至先生认为刑制改革之后代替肉刑的笞刑是作为城旦刑的附加刑而存在的。不管这一观点是否属实，笞刑作为替代肉刑之刑罚的事实都是清楚明晰的，此点在论证之前在此先予说明。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創文社2016年）参照。。这不得不让我们思考，此种刑制上的混乱，与笞刑是否有所关联呢？答案应该是肯定的。

1.笞刑为轻刑

上已言及，“笞刑”作为一种刑罚，主要是用来处罚比较轻的过错，换言之，“笞刑”是一种轻刑。这一特质，在其尚未成为刑罚体系一员的时候便已存在，所谓的“薄刑用鞭扑”，便是最好的表现。律令社会初步形成之时，“笞刑”所对应的，仍然是并不严重的犯罪，也即轻罪，这一点在秦汉简牍当中也表现得非常明显。

而肉刑在律令系统之中，主要对应的是所谓的“中罪”，本身与“轻罪”序列不同，轻重有差。汉文帝的刑制改革废除了肉刑，实质上是废除了与“中罪”对应的“中刑”，故而需要寻找新的、合适的刑罚来代替肉刑在刑罚体系之中与“中罪”相对应的地位。文帝君臣选择代替“中刑”的刑罚，便是作为“轻刑”的笞刑。

可以看到，在以笞刑代替肉刑之时，文帝君臣已经充分考虑到了笞刑作为轻刑的本质，故而有意加重了笞刑之数。其规定“当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百”，笞数远高于之前简牍所见的“笞十”“笞百”。增加笞数的目的，当是希望其惩罚性高于原有的笞刑，从而使得新的刑制当中，“中罪”所对应之刑罚仍然轻重允当。

但是，这种调整并未考虑到笞刑本身的缺陷。其作为击打身体的刑罚，无论是用以击打的刑具，还是击打时候的力道，击打的部位，均具有很大的弹性，轻重本不好统一。作为轻刑之时，因为笞打的数量有限，且笞刑的适用面不是很大，故而这种弹性造成的缺陷尚不是非常明显。然而一旦笞数增加，且笞刑的适用面扩大，此类缺陷便很容易造成严重的后果。“汉文帝用笞刑作为中刑，除笼统地规定了笞三百、笞五百的笞刑数额外，其他并无明文规定，一切全凭官吏怂意， 贪官弄法， 奸吏呈能。”汤玉枢：《论汉文帝废除肉刑及其影响》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》1989年第2期。正因为如此，产生了《汉书·刑法志》所谓的“外有轻刑之名，内实杀人”的局面。

文帝之子景帝力图解决笞刑的这一缺陷，故而连续两次下诏减少笞数，并规定了“棰令”来规范刑具。这一调整虽然改善了之前“内实杀人”的情况，但又产生了新的问题，即减笞之后的刑罚过轻。景帝中六年改制之后，文帝时期的“笞五百”与“笞三百”变为了“笞二百”与“笞一百”，其惩罚性大大变小。尤其是“笞一百”，已经与秦及汉初笞刑的数量有所重合“笞百”在秦及汉初简牍中多次出现。例如《岳麓书院藏秦简（四）》简047云“城旦舂亡而得，黥，复为城旦舂；不得，命之，自出殹（也），笞百。”参见陈松长主编《岳麓书院藏秦简（四）》，上海辞书出版社2015年版，第54页。，也就是说，许多在原来的刑罚体系之内应该被处以更高刑罚的犯罪，现在与只需“笞百”的犯罪刑罚一致。由此造成的结果，自然便是“民既不畏，又曾不耻”《汉书·刑法志》。了。

造成这种现象的根本原因，便是“笞刑”作为轻刑，无法代替肉刑在刑罚体系内居中的地位。如上所述，笞刑在执行过程当中，本身具有很大的弹性，如使用的刑具、处刑之人的力道、击打的部位等等。这种弹性可以通过制定规范来缩小，但不可能完全消失。在笞数不大时，此种弹性尚可以被控制在可控范围之内，或者说尚在可接受范围之内，可是一旦笞数增大，便非常容易失控。正因为如此，笞刑的此种特性决定了其只适合处罚轻罪，一旦要用笞刑处罚中罪，便会陷入笞数过大容易使人死亡、笞数过小又处罚过轻的矛盾局面。

2.从“恢复肉刑”到隋唐“笞杖”

自文帝废除肉刑而以笞刑代之以后，由此造成的刑制混乱便一直存在。为了解决刑制当中没有与中罪相对应之“中刑”的混乱，“恢复肉刑”的呼声油然而生。究其根本，其实便是因为笞刑无法很好地替代肉刑惩治“中罪”的作用。两汉时期，为了解决这种混乱，也确实曾部分恢复肉刑。

在隋唐时期中古五刑“笞杖徒流死”正式形成之前，这种刑制上的混乱一直存在。而正是为了解决这种混乱，魏晋时期才会继续就恢复肉刑有所讨论。这种刑制上的混乱在“笞刑”上的反映，便是“笞刑”的地位逐渐下降，在汉以后，不再作为处理“中罪”的“中刑”参见刘俊文《唐律疏义笺解》，中华书局1996年版，第20页。。曹魏之时，钟繇主张恢复肉刑，司徒王朗反驳其主张时言“嫌其轻者，可倍其居作之岁数”《三国志·魏书·钟繇传》。，认为若嫌中刑过轻，可以“倍其居作之岁数”，而非增加笞数。由此可见，在此时，“笞刑”在人们的意识当中，已不再是用以代替肉刑的中刑了。

通过以上分析，我们可以大致勾勒出“笞刑”由文帝改革之后，直至隋唐中古五刑成熟之时大致的发展脉络。“笞刑”在文帝改革之前，只是用以处罚轻罪的刑罚而已，汉文帝刑制改革之后，其适用面扩大至“中罪”，成为了与之对应的中刑。但是，因为其本身固有的缺陷，无法很好地对应“中罪”，使得在实践当中，对“中罪”的处罚不是过重便是过轻，从而造成了刑制的混乱。针对这一混乱，当时之人提出了“恢复肉刑”的意见，以期重新以肉刑作为中刑，使刑罚体系恢复正常，然而这一观点并未得到官方的承认。

两汉之后，魏晋时期，笞刑逐渐不再作为“中刑”出现，“中刑”通过长久的发展，逐渐被“徒刑”取代，而笞刑也一度失去了独立刑种的地位参见刘俊文《唐律疏义笺解》，中华书局1996年版，20-21页。。但是，因为笞刑作为轻刑仍然具有重要的作用，故而最终在隋唐时期重新成为了独立的刑种，并分化成为“笞”“杖”两种刑罚秦汉之笞刑即已包括隋唐之杖刑，早期笞杖不分，故无杖刑之名。参见刘俊文《唐律疏义笺解》，中华书局1996年版，第24页。，而与作为中刑的“徒刑”一起，共同成为了中古五刑“笞、杖、徒、流、死”的一员。

（责任编辑：陈炜祺）

Abstract： Before the age of Law and Code，There are maily three kinds of “CHI”.In the Eastern Zhou Dynasty， “CHI” belongs to one of the legal orders that can called “Bo xing”（薄刑），used to punish minor offence.but it was still not the punishment based on the state coercive power. “CHI” becomes one of the punishments based on the state coercive power was in the age of Law and Code， in this age，Multiple law orders were reorganized to a Single law order.During this process，“CHI” was developed to “CHI the punishment”，and used to punish the slight crime.In Han Wendis （漢文帝） reforming of the punishment system，“CHI the punishment” replace the corporal punishment and started to punish the Middle crime （中罪）.But because of “CHI the punishment”s defects，That caused confusion of punishment system.This confusion was lasted for hundreds of years until the Sui and Tang Dynasties.

Keywords： CHI； CHI the Punishment； the Law and Code System； Reforming of the Punishment System