(海南大学法学院 海南 海口 570228)

一、ADR定义及特征

代替性纠纷解决方式，是英文Alternative Dispute Resolution的意译，缩写为ADR(以下简称“ADR”)，无法作语言精确的概念界定。ADR在国内实践方面包括仲裁，在国际实践方面则不包括仲裁。ADR外延存在分歧，重要原因在于ADR是开放性概念，仍处于不断发展中，具有很强的扩张性。

尽管ADR方法数量众多，但不同的ADR方法间仍然具有某些相同或类似的特征。1.意思自治。ADR的首要特征是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，自由程度因ADR方式各异。2.灵活性。意思自治的结果是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，自由程度因ADR方式各异。3.谈判结构。无论是为了达成有约束力的或没有约束力的协议，经过谈判达成和解都是ADR的基本目标，谈判可使当事人取得一致的可能性最大化，谈判结构因ADR方式各异。4.以利益为中心。ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，由于权利是充当衡量利益合理性的基本工具，因此ADR具有权利导向的特征，但它的基本价值取向仍然是直接切入纠纷的核心要素——利益冲突。5.运用管理技巧。ADR试图把法律争议(legal dispute)转化为商业问题(business problem)，因此ADR要援用某些管理技巧以达到“双赢”(win-win)结果。与律师相比，公司高层主管更了解本公司的商业利益以及公司的优先与未来战略，因此他们往往能够更快、更富有创造性、更富有远见地与对方当事人达成协议，有时还可以把商业纠纷变成一次新的商业交易。6.降低交易成本。尽管涉及的纠纷、当事人所选择的程序以及第三人介入的效果都各有不同，ADR具有节约时间与成本的优势显然毋庸置疑。这里的成本不仅包括当事人在运用ADR程序过程中支付的直接成本，也包括纠纷过程中派生的间接成本，如业务中断、当事人间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。

二、代替性纠纷解决方式的功能

代替性纠纷解决机制具有解决纠纷的能力，主要指ADR在纠纷解决过程中能否有效地解纷息讼，同时具有解决纠纷的效力，即处理结果对双方当事人双方的约束力或强制性。但代替性纠纷解决机制，不具备诉讼程序的维护社会政治秩序和国家权力的合法性的功能。

代替性纠纷解决机制，以当事人的满意程度和社会效果为其目标，尤其是现代ADR，在负有这些功能和目标的同时，更具有诉讼不具备的如下优点：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；(2)以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；(4)其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯法和标准等解决纠纷；(7)经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢(win-win)的结果。

三、代替性纠纷解决机制的经验与启示

代替性纠纷解决机制在我国遭遇到怀疑和冷落，除了基于建设法治国家的热情之外，社会转型期的不稳定性对正式的规则与制度的迷信，恐怕是实质原因所在。通过对比西方ADR研究，西方经验对我国健全多元化纠纷解决机制具有重要启示：

1.积极应对社会矛盾，寻找多元化解决争端的办法。人类社会的进步就是在不断克服或解决矛盾和困顿中实现的。西方国家是最先走上资木主义道路的，其市场经济的激烈竞争、民主政治的残酷拼杀、社会成员民族、利益、诉求多元化的格局、人们对法律制度的信赖、为权利而斗争理念的指引，使得西方社会既充满活力也充满矛盾。以美国为例，20世纪60年代以来，美国黑人不满长期存在种族歧视制度，开始旷口持久的“民权运动”，并由最初的“非暴力不合作运动”演化为激烈暴力冲突。与此同时，美国民众对经济持续发展带来的各种社会问题也日益不满，罢工、抗议、集会、诉讼此起彼伏。面对社会不断动荡，美国政府开始寻找解决各种社会矛盾的办法。它们除了继续发挥各种公力救济手段作用外，还积极挖掘私力救济的潜力，ADR就是美国在探索多元化解决纠纷中的重要成果。ADR不仅为解决社会各种纷争提供了现成方式，更主要的是它为美国社会自我克服危机、修复社会裂痕、实现社会安定找到了可行之路。这样的经验对世界各国解决木国矛盾都具有示范的作用。

2.正视法治社会弊端，打破诉讼迷信观念。西方国家自建国立宪之始就将“法治”作为治国方略，西方拥有极发达的法治理论和实践。人类国家治理的历史经验表明，法治确实优于人治。但是，法治也有其不足之处，西方国家探索ADR的初衷就是看到了法治社会弊端—过于迷信司法解决争端手段，结果在追求“实体正义”和“程序正义”的漫长马拉松式诉讼等待中，人们得到的或者是“迟到的正义”或者是“看不到尽头的正义”。在人们反思法治的代价和不足中，各国找到了低廉、高效、便捷的ADR的出现不仅明显地缓解了西方司法部门难以应付“诉讼爆炸”“诉讼洪峰”的困扰和包围，而且为社会各主体提供了解决纠纷切实可行的方式和渠道。

3.充分利用本土资源，构建符合本国国情的ADR。各国在探索ADR机制时，既注意学习外国的先进经验，又不完全照搬，而是根据本国的国情进行构建。例如，美国的法治资源比较丰富，美国在构建ADR时创造了司法ADR的形式。美国从联邦法院到州法院都程度不同地建立了“法院附设型的ADR”,以至ADR被称之为“美国民事诉讼中不可缺少的部分”。日本保留的儒家和谐文化比较多，其在构建ADR时，注意了ADR与传统法律文化和原有制度之间的衔接。日本的调停制度是先于美国而产生“法院附型设的ADR”，它在日本社会解决纠纷争端中一直发挥着积极有效的作用。

4.及时总结经验教训，将ADR纳入法治轨道。西方ADR的产生直接原因是在原有的司法解决争端机制不足的情况下而进行探索的产物。一个成熟的法治社会，要求对各种社会规则进行价值、效能的正确评估，尽量将具有普遍适用意义的规则纳入法治的轨道。ADR作为体现民众自我解决纠纷的智慧结晶，因其在社会具有化解矛盾的特殊功能也应该将其赋予其法律的效力。西方国家在创造ADR的同时，也将其纳入国家法治生活秩序之中。虽然，ADR是一种带有自愿选择性的解决争端手段，但是，ADR在实际运作中始终在“法律投影”下进行。