(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411105)

当前，以“互联网+”为主要内容的电子商务发展迅猛，成为我国经济增长的强劲动力，对推动大众创业、万众创新发挥了不可替代的作用。但是，任何事物都有其两面性，网络在给人们提供极大便利的同时，也对现行法律制度和伦理道德提出了严峻挑战。在网上，企业和个人的权益越来越频繁地受到各种侵害，即网络侵权行为，如作品被盗版，商标被仿冒，商业秘密被泄露等等，都给被侵权人带来无言的伤痛。正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，我们确实领略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”

一、网络侵权行为的含义和特征

网络侵权，顾名思义，是指在网络环境下所发生的侵权行为。所谓网络是指“将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来以功能完善的网络软件(即网络通信协议、信息交换方式及网络操作系统等,实现网络中资源共享的系统。”网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。网络侵权行为的具体表现形态虽然有别于传统的民商法领域的侵权行为，但是，网络侵权行为依然具备侵权行为的本质特征，自然，它也未能逃出民商法的调整范围。其实，我们也可以把这种现象理解为：网络侵权行为是民商法之定义的传统的侵权行为在不同历史时期、不同的具体社会条件下新的表现形式；或是说技术变革所引起的社会变迁对民商法上调整对象的内涵有了新的要求。基于这一认识，我们对网络侵权行为的定义也有了清晰的思路：即，行为人基于过错以网络为媒介进行的侵权行为，或虽不是主要通过网络进行，但是与网络有直接关系的侵权行为。这包含以下几层意思：

一是网络侵权须是侵权行为人基于过错而实施的行为。与传统的侵权行为相同，网络侵权行为也是以过错为其构成要件的，无过错即无责任，这也是所有侵权行为最为本质的特征之一(法律有特殊规定的情形除外)。

二是网络侵权须是以网络为媒介，或是与网络有着直接的关系。这也是网络侵权不同于传统的侵权行为的最为突出的一个特征。网络侵权以网络为媒介，便意味着：

(一)网络侵权突破了传统地域的界限。由于网络具有全球性、交互性、实时性和管理的非中心化等特点，它打破了疆域的界限，因此，地域对基于这一媒介而进行的侵权行为也失去了它对传统侵权行为的意义。

(三)网络侵权行为具有技术性特征。与传统的侵权行为不同，网络侵权具有相当的技术性色彩，侵权行为人一般都具有一定的网络知识和计算机知识，也正是这些技术性门槛才使网络侵权行为呈现出相对于传统侵权行为的的特殊性。

(三)网络侵权具有很大的隐蔽性。网络侵权存在于虚拟空间中，一方面，受害人很难发现侵权行为的存在；另一方面由于网络技术的利用或侵权行为人借助虚拟身份掩饰，往往很难发现侵权行为人。

三是网络侵权行为危害结果直接或间接的在现实世界中表现出来。无论是侵权行为人所谋求的希望通过其侵权行为以实现的物质或非物质的利益，还是与之相对的被侵权人所遭受的物质或非物质的利益损失，都是在现实世界中得以实现和表现出来的。网络只不过是侵权行为人将其过错的动机作用于外部世界的一种工具或是媒介，他所渴望的通过网络侵权行为来实现的一切物质利益皆存在于现实世界中，他所渴求的一切非物质利益则最终源自于现实社会中的肯定性评价或是否定性评价。因此，侵权行为人的矛头最终指向现实世界。

二、如何认定网络侵权行为

对于网络侵权行为的认定，根据主流民商法学派的解释，也就是侵权行为的构成要件，即行为人的行为构成侵权行为，并依法应承担民事责任所必须具备的条件。在这种学理解释的指导下，我们可以把网络侵权行为的构成要件分为网络侵权行为的损害事实、因果关系和客观过错。

(一)网络侵权行为的损害事实。网络侵权行为的损害事实是指网络侵权行为所造成的受害人的人身或财产上的利益损失，这种利益损失是与由侵权人的与网络密切相关的侵权行为为其自身所带来的利益相对的。

(二)存在的因果关系。网络侵权行为的因果关系是指侵权人的侵权行为与受害人所承受损害之间存在的联系，这种因果联系是侵权责任成立的前提条件。但是，网络侵权行为是技术性很强的侵权行为，我们不应要求其对应的因果关系达到如同传统侵权行为构成要件中的因果关系所理应达到的某种程度，只要在技术上足以鉴定侵权行为与损害事实之间有着必要的因果联系，就可以证明前者导致了后者，或是说二者之间存在着因果关系。但是，在现代技术不能确定的证明网络侵权行为是否真实存在的情况下，出于对网络加强监管的政策性因素和对受害者权益保护的初衷，我们主张只要能证明侵权行为存在的可能性大于其存在的不可能性，就可将其作为侵权行为存在的初步证据，除非被告能举证侵权行为不存在。

(三)客观过错。网络侵权行为是民法侵权行为的一种新的表现形态，因此其归责原则也必定逃离不出普通法的基本归责原则的范畴，将过错作为网络侵权行为的构成要件是完全合理和必须的。将过错作为网络侵权行为的构成要件并不会引起争议，但是在传统的民法领域，关于过错的性质却有两个主流学派认识的分歧，即主观过错和客观过错两种认识的分歧。前者认为，过错是指行为人主观方面的故意或过失的心理状态，在追究侵权行为人责任时应主要考虑行为人的主观心理状态，而不去考量其行为在客观上是否违法。而作为该学说的对立一派则主张追究侵权责任应当主要考虑侵权行为人的客观方面违法性，从行为的客观方面来判断行为人的主观心理状态，只要行为是违法的，就应当认为行为人主观心理存在着过失。网络侵权行为有其特殊性：网络上的交易极为频繁，且交易的双方往往互不认识，直接考察对方的主观心理状态具有很大难度，双方只有在交易程序化、特定化的前提条件下，根据对方之客观行为来判断彼此主观心理。更何况这种网络所提供的交易环境也传达了给交易双方一种诚信权威和值得信赖的意思，这也足以降低交易当事人去现实直接的考量彼此之间主观心理状态的可能性。在这种虚拟空间的背景下，客观过错说似乎比主观过错说更有说服力，但是折中求全，我们的这一法学传统也不能因之被忽略：以侵权行为人的违法行为作为判断其过错的的依据，侵权行为人只有在能证明自己已尽了全部义务却也不能阻止损害结果发生的情况下，才能被免除侵权责任。

三、网络侵权违法行为的监管与治理

重点打击网络侵权盗版。以保护商标权、著作权、专利权等知识产权为重点，严厉打击利用互联网实施的侵权违法犯罪。加大对销售仿冒知名商标、涉外商标商品的查处力度，维护权利人和消费者的合法权益。

提升监管信息化水平。充分利用大数据、云计算、物联网、移动互联网等新信息技术，创新市场监管手段。加强域名属地化、网际协议地址(IP地址)精细化管理和网站备案管理，推行网络实名制，推广使用电子标签，实现侵权假冒行为网上发现、源头追溯、属地查处，全程追查不法分子住所地址、IP地址、银行账户等，提高执法打击的精准度。

加快电子商务领域法规建设。针对互联网领域侵权假冒行为的特点、趋势，查找监管执法的薄弱环节，完善相关法律法规和规章制度。推动电子商务立法，明确网络商品交易规范、争议解决方式、法律责任以及监管执法依据。