(云南财经大学 云南 昆明 650221)

一、反不正当竞争法视野下的电商补贴

不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，侵害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据我国的竞争法的规定，不正当竞争的行为表现主要有：混淆行为、行政强制经营行为、商业贿赂行为、强制性交易行为、虚假宣传行为、低价倾销行为、搭售和附加不合理交易条件行为、侵犯商业秘密的行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为、招标投标中的串通行为等多种表现形式。

要判断一个行为是否构成不正当竞争，根据我国竞争法的规定，主要从以下几个方面来判定：一是不正当竞争行为必须是经营者所实施的行为，《反不正当竞争法》第二条第三款的规定对经营者给了明确的定义：即指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人；二是经营者所实施的行为必须是违法行为，这种行为必须是违反了我国竞争法所列举的十一项中任意一项或多项的规定，违法性是对不正当竞争行为进行法律制裁的前提；三是这类行为一定违反了商业社会中所公认的商业道德，之所以能成为法律的规制对象，就是因为不正当竞争行为违反了公认的商业道德，同时也破坏了市场竞争机制的公平性；四是这种行为侵犯了其他守法经营者的正当的合法权益，是一种明显的以损害他人利益来获取自己利益的行为；五是不正当竞争行为扰乱了市场经济中正常的经济竞争秩序，造成了紊乱性，正常而稳定的经济秩序是市场经济发展的前提与基础，而不正当竞争则是通过不正当的竞争行为来获取自身利益的最大化，对其他经营者的利益造成了损害，使其他合法经营者丧失了公平竞争的机会，同时也对消费者产生了错误引导，使商品价格出现扭曲，对市场价格来调节市场供求关系的市场竞争机制造成了严重破坏，使资源得不到优化配置，进一步破坏了社会主义市场经济秩序。[1]

以“滴滴”与“Uber”打车为例，双方在竞争客户的大战中，主要以返现，立减等各种方式减少了乘客和司机的成本，从而促使大量消费者在低价的诱惑下选择了这两款打车软件，而其他许多打车软件则很快遭到淘汰。那么在此次烧钱大战中双方的补贴行为是否涉及不正当竞争呢？我国不正当竞争法第十一条规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”《价格法》第十四条第二款规定：“经营者不得为了排挤竞争对手或独占市场以低于成本价格倾销商品，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。”我们认为在此次烧钱大战中，两家打车软件为了占领市场份额，每单都对乘客与司机进行了大量的补贴，使得其交易价格严重低于成本，从而排挤了其他打车软件的进入，已经够成了掠夺性定价，违反了我国《反不正当竞争法》的规定。但由于电子商务这一新兴的商业经济模式，电商补贴行为看似也是一种新型的补贴行为，而从我国现有法律很难去判定它，因此使得现存的许多电商补贴的不正当竞争行为难以界定。类似的情况还有近年来盛行的9.9超低票价看电影，电商通过对制片方的补贴，降低其网络售卖的电影票价，从而培养大量的注册会员用户，为其电商平台培养大量忠实用户，进而占领相应的市场份额。无论其让利的背后是平台电商承担还是商家承担或者双方共同承担补贴，这些行为都有掠夺性定价或低于成本销售商品的嫌疑，然而由于法律规制的不明确，使其难以得到法律的制裁。

二、反垄断法视野下的电商补贴

广义的市场是指为了买和卖某些商品而与其他厂商和个人相联系的一群厂商和个人。而狭义的市场仅指买卖双方进行商品交换的场所。西方经济学按照厂商数量、产品的差别、及对价格的控制程度和进入退出难易程度将市场划分为完全竞争市场、垄断竞争市场、垄断竞争市场、寡头垄断市场。从竞争法的意义上说,电子商务市场一方面是指电子商务平台上所形成的商品交易市场;另一方面也指电子商务本身的市场或者电子商务服务市场。[2]

根据我国《反垄断法》中列举的垄断行为至少包括以下几方面，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争等几个方面。垄断协议是两个或两个以上的企业为排除或者限制竞争而达成的合意，它并不局限于书面形式，还包括了口头协议和协同行为。从参与垄断协议的企业主体为标准划分可分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指处于同一生产或流通环节的市场主体之前通过达成协议来控制市场经济活动的某一特定方面。纵向垄断协议则指不同层面的企业(如生产企业与销售企业)之间通过谈判订立协议的限制竞争的行为。如“滴滴”打车通过与出租车司机达成一定协议约定其不使用其他打车软件。我国《反垄断法》根据经营者在相关市场的市场份额和相关市场的竞争状况、自身的财力和技术条件、其他经营者在交易上的依赖程度、控制销售市场、进入相关市场的难易程度等多方面因素来认定经营者是否在相关市场具有市场支配地位。滥用市场支配地位又被划分为以下几种类型：垄断高价或低阶、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售或者附加不合理的条件、差别待遇。电子商务市场中经营者集中大致有三种即提供电子商务平台与服务经营者之间的集中，参与电子商务活动的企业之间的集中，提供电子商务平台与服务的企业与参与电子商务活动的企业之间的集中。经历了一年多的烧钱大战后，滴滴打车与Uber宣布了两家的合并，合并后市值可能会达到60亿美元，在市场占有率也几乎为100%的份额。属于典型的经营者集中。

垄断者的聚合往往是为了达成限制竞争的协议以便于控制价格获取高额的垄断利润，当垄断者的产品具有独特性时，它们就可以通过控制对商品的供给来获取超额垄断利润。电商的电商补贴很多都是为了通过价格竞争来获取市场份额，如“滴滴”与“Uber”打车通过一场烧钱大战，迅速的排挤出了其他的打车软件，占据了打车软件市场。根据反垄断法规定，企业合并属于反垄断法中的经营者集中行为，如果参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额总计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额都超过4亿元人民币，则应该向商务部反垄断局进行申报。根据法律规定是经营者的市场份额只要达到二分之一以上，就可以推定其具有市场支配地位。显然滴滴和Uber合并后市场份额完全大于了这个比例，显然享有了市场支配地位，问题是法律禁止的并不是企业具有垄断地位，而是垄断行为，所以最后问题还得看合并后的双方在经营过程中有没有滥用市场支配地位的行为存在。

结语

随着时代发展，电商经营模式与传统商业发生了很大的区别，在初创阶段为推广平台而“烧钱”成为常态，相当于是把过去传统商业中的广告宣传费用直接补贴给消费者以此换取广告宣传效果。在此过程中，各电商为了自身利益发展可谓使劲浑身解数，因此新情况、新问题也随着电子商务的发展层出不穷，在层出不穷的竞争模式中，最近兴起的电商补贴便是其中之一。笔者通过对现存电商补贴的问题分析提出了完善电商立法、加强各方面监管的建议来规制电商补贴行为，使其有序发展，从而推动整个电商产业的发展，进而促进我国经济发展，以期对我国电商立法提供一定的思考。