(华东政法大学经济法学院 上海 200000)

一、问题的提出

我国《公司法》第71条规定了有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权的法定规则：首先，股权转让应当取得股东过半数的同意，经股东过半数同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买权。其次，如果半数股东不同意转让，不同意的股东则应当购买该股权。如果不购买就视为同意。我们会发现，其他股东无论是否过半数同意，均享有优先购买权，只不过在不同意转让的情况下，优先购买的主体仅限于不同意的股东。这种优先购买权制度，在股东过半数同意和未过半数同意两种情形下，均对股东对外转让股权进行了限制。那么，如此严苛的双重限制，法理为何？是否过分侵害了转让人和受让人的利益，限制了有限责任公司的股权转让流通性？

二、我国优先购买权制度框架下人合性与流通性的取舍

股权作为一项权利，其所有者股东，理应拥有处分的自由。但是，有限责任公司以人合性为最大特点，股东之间的信任是公司运营的基础。因此，《公司法》赋予了其他股东同等条件优先购买的权利。①但我们不能忽略，优先购买权同时也限制了转让股东的转让自由，使其转让成本增高，股权流通性降低。在公司人合性与转让股东转让自由的价值平衡上，应该随着不同的情形进行不同的取舍，而不是一致性的偏向人合性。

但是，我国优先购买权制度设计上却以有限责任公司人合性为唯一价值取向，在制度上采用了股权转让的双重限制制度，忽略对股权流通性的保护。在我国，转让股东转让股权时需要其他股东过半数同意，不同意的股东可行使优先购买权，这是第一层限制；而当其他股东过半数同意时，其他股东却仍然可行使优先购买权，阻止新股东进入公司，这是第二重限制。笔者认为，这第二层限制显已过分侵害公司的股权流通性，并不可取。

(一)公司人合性在股东过半数同意时已被充分尊重。在人合性方面，合伙企业的要求更高。因此，在决策层面上，有限责任公司与合伙也有着不同的方式。②合伙是完全人的民主，对于重大事件则需要一致决。而公司的大多数情况下还是要遵循资本民主，对于重大事件也只需要表决权的三分之二通过即可。③有限责任公司股东之间的信任确实是公司运营的基础，但并不代表着每个股东之间都是要完全信任，而只需要大多数股东相互信任即可，这也是有限责任公司区别于合伙的内在本质之一。反观我国的优先购买权制度，如果公司股东过半数同意转让股东对外转让股权，在公司层面上，已经接受了外部人进入公司。换句话而言，此时公司外部人进入公司并不违背公司的意愿，无损于公司的人合性。那么在这之后，仍然允许其他股东行使优先购买权，并没有合理的依据。

(二)过分增加股权转让成本，降低股权流通性。首先，从磋商成本考虑。由于有限责任公司封闭性特征，不像股份公司一样可以在股票市场交易，因此缺乏价格发现机制。这一特征决定了有限责任公司转让股权时，必定是一个长期谈判和拉锯的过程。我们不妨想象这样一种场景，外部人A想要购买有限责任公司股东B的股权，刚开始进入磋商阶段时，外部人A基于商业风险的考虑，与B磋商时只会在一个大致范围内进行磋商，表示自己在一个价格范围内购买，之后由B去征求其他股东同意。如果其他股东过半数同意了，再正式进入谈判。双方开始协商具体转让事宜，可能涉及到价格，期限，甚至是其他战略合作。待双方经过漫长的谈判后，外部人A却会在经过公司层面同意的情况下，失去原本受让股权的机会，使得之前的谈判成本付之东流。可见，此种制度设计严重损害了外部人A的信赖利益，显然不公。从转让股东的角度考虑，同等条件下购买的确没有损害其转让利益。但是，客观上打击了外部人购买有限责任公司股权的可预期性和积极性，在制度环境上使得有限责任公司股权转让市场更为狭窄，股权流通性更差。

其次，依价格发现机制而言，对于被转让股权的价值最为笃定的其他股东，并没有加入股权转让价格磋商的意愿。④也就是说，在原本就狭窄的有限责任公司股权转让市场里，我们又将最深知其价值的一群人排除在价格竞价之外，可见转让股东转让股权之难，以及转让之后所受损失之大。同时，股权转让作为股东退出公司的重要机制之一，是股东“用脚投票”保障自己利益的重要途径，而流通性变差则退出不易，退出不易则难免受到长期压榨而无能为力。

(三)架空其他股东同意的效果，逻辑上违反“禁反言”规则。如前所述，在我国现有的优先购买权制度下，股东是否过半数同意，并不影响优先购买权的行使，外部人也无法基于该结果做出确定性的预期。所以，从效果上而言，其他股东会是否允许转让股东对外转让并没有操作意义。其次，之前同意股权对外流转的股东，依照《公司法》第71条的规定，仍然可以行使优先购买权。也就是说，股东可以违背之前已经做出的决定而做出与此决定相反的行为，明显违背“禁反言”规则。

三、比较法上：法国、日本侧重股权流通性

比较法上，我国台湾地区在优先购买权如何行使上属于空白，因此不具有借鉴意义。而法国与日本则是，多数股东同意转让后，即可自由转让；多数股东不同意转让，不同意的股东享有优先购买权。只是两个国家对于优先购买是法定还是意定有不同看法。法国的逻辑结构是，如果经过多数股东同意后转让，公司人合性就得到了尊重，转让股东就有权向外转让股权，而其他股东丧失了优先购买的权利。⑤如果多数股东不同意转让，那么就应当购买，此处的“应当购买”是法定义务。《日本有限责任公司法》第19条规定：“第2款，股东在将其全部或者部分出资份额转让给非股东的人的情形下，须取得股东会的同意。第3款，在前款的情形下，股东可以记载转让相对人及转让出资份数的书面，向公司提出同意转让，或者在不同意转让时，指定其他转让相对人的请求。第5款，在有第3款指定请求的情形下，转让未被同意时，股东会须指定转让相对人。”日本是内设的限定优先购买权。转让股权的股东要向公司发出征求意见，同时在征求意见中约定，如果公司不同意该转让，那么公司应回购该股权，或者由公司指定第三人来受让该股权。此时，公司就有义务来收购股权或者指定第三人受让股权。日本与法国的本质区别是法国认为公司有法定义务购买，以防止股权闭锁，而日本认为股权是否闭锁由转让股东自行决定，在书面通知中做出约定。对比我国，最大的区别在于，股东多数同意对外转让后，其他股东是否享有优先购买的权利。法国、日本此时并不赋予其他股东以优先够买的权利，以此保障转让股东对外转让的自由。究其根本，法国、日本该项制度主要解决的问题都是股权退出的流通性问题，而我国则主要是保护有限责任公司人合性。

四、修正我国优先购买权的双重限制，在同意转让的情况下无优先购买的权利

综上，法国、日本均侧重保障股权的流通性，且优先购买权只在股东会同意或者不同意一种情况下才得以行使。法国和日本的立法模式，值得我国借鉴。从节省司法资源的角度考量，对于优先购买应设定为法定权利和义务。简而言之，笔者认为，当其他股东过半数同意转让股东对外转让股权后，其他股东即丧失优先购买权，转让股东可自由处分股权。其他股东可通过和转让股东的磋商，来自由受让股权。如果过半数股东不同意其对外转让股权，其他股东享有优先购买的权利。以此，在保护公司人合性的同时，也给予有限责任公司股权流通性充分的保障。

【注释】

①赵旭东.股东优先购买权的性质和效力.当代法学,2013年第5期.

②同前注2

③邓峰著.普通公司法.中国人民大学出版社2009年版，第98-99页。

④蒋大兴.股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制.法学,2012年第6期。

⑤同前注5