(浙江工商大学法学院 浙江 杭州 310000)

近年来，随着互联网的深度发展，市场参与者进行商业诋毁的方式也逐渐增多，93年颁布的《反不正当竞争法》所规制的商业诋毁方式已不能完全覆盖。因此，为了进一步保护市场参与者的利益，本次《反不正当竞争法》的修改中将“不得捏造、散布虚伪事实”更改为“不得编造、传播虚假信息或者误导性信息”，本文将从此入手，试论新修改后商业诋毁行为的认定。

一、《反不正当竞争法》中“商业诋毁”条款修订的必要性

(一)适应司法实践的需要。就目前的市场竞争宣传手段而言，我国《反不正当竞争法》第14条规定的商业诋毁行为的范围过于狭窄，无法适应经济社会的发展变化。其次，在司法实践中对引起商业诋毁的“虚伪事实”做了扩大化解释。司法实践中，认为引起商业诋毁的信息不仅仅限于捏造虚假事实，还包括了不正当的散布具有一定事实基础的信息。如在比较广告中，夸大自己产品的竞争优势，影射竞争对手的产品，进而误导相关公众；或对竞争对手的产品做不正当的评价，像在淘宝网等C2C平台上的恶意差评。虽然司法实践中对“虚假事实”所做的扩大化解释更加符合立法本意，但是从法律适用确定性来看，反法一般条款的内涵和外延的不确定性，使执法机关有了较大的自由裁量权，存在被滥用的可能。新修订后的条款，明确了商业诋毁“欺骗性信息行为”的属性，对司法实践的判决也有一定的指向性。

(二)适应国际社会的需要。商业诋毁是国际公约明文禁止的不正当竞争行为。《保护工业产权巴黎公约》第十条之二、世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》的第4条中做的解释说明，都将商业诋毁界定为一种误导公众的“说法”，只要有关言论易于产生误导作用，即属于误导行为的范围，则字面正确但带有欺骗性的言论也属误导行为。因此，修订后的条款增加不正当说法作为对商业诋毁行为的规制条件之一，更符合国际上对于商业诋毁行为的认定。

二、“误导性信息”的表现形式

本文在此处主要针对新增的“误导性信息”的表现形式进行探讨。“误导性信息”一般指信息虽然真实，但仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息，也包括其他一些真伪不明的信息。司法实践运用“误导性信息”判决的案件中大致将“误导性信息”归纳为四类，直接贬低的信息、真实但片面的信息、真实但无关的信息、真伪不明的信息。

(一)直接贬低的信息。市场竞争中，经营者天然地会对他人的商品或服务进行评价或批评，这种评价或批评通常没有任何依据。若经营者对竞争对手的商品或服务进行直接地贬低，其所作的陈述虽为意见性陈述，但仍会引起相关公众的误导，构成虚假信息或是片面的误导性事实，如直接宣称竞争对手的产品含有有毒有害物质，呼吁消费者不要购买等言论。

(二)真实但片面的信息。事物都有正反两面性，对某一商品的信息往往包含了有利信息和不利信息。全面且客观地使用并传播该商品的全部信息一般不会构成商业诋毁。但经营者通常故意宣传有利信息，回避不利信息；或者在宣传有利信息的同时，对比夸大宣传竞争对手的不利信息，通过以偏概全的方式使相关消费者产生错误联想。即使经营者宣传的信息是真实的，但也因其片面的宣传引人误解，构成对竞争者商业信誉的损害，如最高人民法院民事判决书(1999)知终字第13号“8分钟洗衣粉&”案。

(三)真实但无关的信息。商业活动中，经营者会使用与经营活动无关的真实事实攻击竞争对手的行为，从而致使部分消费者由于政治、宗教、管理人员的个人形象等问题而不愿意购买该部分产品，达到破坏竞争对手的商业形象，损害商业信誉的目的，如加多宝诉广药集团商业诋毁纠纷一案。这类行为看似站在消费者知情权角度考虑，公布了真实的信息，实则在引起消费者误解，间接引导消费者的购买方向，给竞争对手造成损失，也不利于整个市场资源有效合理地分配。

(四)真伪不明的信息。司法实践中，大多商业诋毁行为系经营者在进行商业宣传时，利用真伪不明的信息。经营者利用处于真伪不定状态下的信息攻击竞争对手，以此来模糊消费者的认知，干扰其做出选择。信息真伪不明存在两种原因，一是使用“可能”、“也许”、“很大程度上”等模糊性用词而导致的歧义性表达，典型案例就是“3Q大战”；二是有待司法认定的事实。如经营者在使用时是客观陈述有关事实情况，出于善意提醒的目的，则需看司法认定的结果。司法认定为真实的，则认为是正常的商业性评论；若最终被证明是伪事实，则会被认定为商业诋毁行为。

三、“误导性信息”的认定

是否构成不正当竞争主要根据行为特征及对竞争秩序的危害性来认定。因此，是否构成误导性信息需对相关因素进行综合判断。

(一)信息与商誉的相关程度。误导性信息最终导致的是相关公众对竞争对手商誉的错误性、扭曲性认知。经营者散布的信息应与商誉相关，对竞争对手的商誉造成损害，否则，无论其散布的信息是否真实，散布方式是否适当，都不会构成商业诋毁行为。经营者散布的信息与商誉的相关程度是判断是否构成商业诋毁的首要因素。

(二)信息接受主体的范围。实践中，信息散布的方式有很多种，有通过广播、电视、报纸、网络等大众传播媒介传播的，也有通过发布会等交易场所传播，还有通过律师函、公开信等方式传播，但无论是通过哪种方式进行传播，都要求信息被相关公众，即信息的传播者和信息所指向对象以外的第三人所知晓，这样才会有误认的可能。

除上述方式外，经营者还会将信息发送给相关部门、行业组织、消费者组织。如果这些机关在收到信息后并没有对外公示，那么即使经营者散布的是虚假信息，或者是有误导性的信息，也不能认定竞争对手的商誉遭到损害。

(三)相关公众认知的变化。误导性信息，要求要足以引起相关公众的误导，让他们形成错误性的认知，引起相关公众交易意愿的改变。公众的感知具有很强的主观性，往往会因人而异，此处可以引入“一般消费者标准”。一般消费者在听到虚假信息时，都会想到此商品或服务可能给自己带来不利影响，从而做出“用脚投票”的决定。通常而言，经营者散布的信息与商品、服务结合的越紧密，越容易被认定足以引起相关公众的误导。

其次，相关公众认知识别能力越强，受到误导的可能性就越低。影响公众认知能力的因素有很多，个案中需综合考虑。如仅是针对竞争对手潜在客户，则需着重判断散布的信息是否足以引起相关公众的误导。只要证明了散布信息的经营者不能证明信息的真伪，而信息又被相关公众所知悉，即可推定足以引起相关公众的误导。若信息是通过有关部门的公告等形式散布，具有一定权威性，则该信息被证明具有一定关注度，即可被推定足以引起相关公众的误导。