摘 要 互联网文学的兴盛催生了同人小说创作的热潮，同时随着同人小说传播范围的扩张及其利用的商业化，同人小说创作者与原作者的纠纷频发。本文首先介绍同人小说借用人物角色创作的两种情形，然后分别对其进行著作权侵权判定分析，最后对不构成著作权侵权的同人小说借用人物角色创作行为进行反不正当竞争法上的定性分析。

关键词 同人小说 人物角色 侵权判定 不正当竞争

作者簡介：何涛，暨南大学法学院/知识产权学院，研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.221

一、问题的提出

随着网络的发展，同人小说创作日渐成为文化界的一股热潮。同人小说是指利用动漫、影视作品、文学作品等已有作品中的人物角色、故事背景、故事情节等元素进行再创作而产生的新作品。借用原作的人物角色元素是同人小说的常见创作方式。近期由借用原作人物角色元素进行二次创作所引发的纠纷增多。张牧野、江南均因在小说创作中使用了原作的人物角色元素而被诉侵犯原作著作权利人的著作权及构成不正当竞争。上述两个案件引发了法律界关于同人小说借用原作人物角色进行二次创作行为的法律定性热议。具体而言，该问题可细分为：该行为是否侵犯了原作的相关著作权利？该行为若未侵犯著作权，又是否构成不正当竞争？笔者将就上述问题进行分析论证。

二、同人小说借用人物角色的主要情形

同人小说借用原作人物角色一般表现为借用原作人物角色的名称、形象、性格特征、行为方式或人物关系。根据同人小说对原作元素借鉴的程度，同人小说借用原作人物角色的情形主要有以下两种：演绎类同人小说中的角色借用和非演绎类同人小说中的角色借用。演绎类同人小说中，作者不只借用原作的人物角色元素，还沿用了原作的故事背景，在保持原作基本表达的基础上，叙述新的故事情节，使自己贡献的新表达与原作品的表达融为一体而形成新的小说。常见的演绎类同人小说类型包括原作的续传、后传。非演绎类同人小说（如江南所著的《此间的少年》）中，作者仅借用原作品的角色名称、人物关系等简单角色元素，另外设置时空背景，叙写与原作不一样的独立的故事情节。该类同人小说本身具备极高的独创性。不同情形下对同人小说借用原作人物角色行为的著作权侵权判定以及不正当竞争行为认定有所不同。

三、同人小说借用人物角色的著作权侵权认定

（一）小说人物角色可版权性分析

关于同人小说借用人物角色是否侵犯著作权，学界争议焦点之一是小说人物角色是否具有可版权性，亦即人物角色元素是否能够独立于作品而受到著作权法保护。

角色版权论认为，人物名称，虽然仅为便于故事情节叙述的工具，但却有助于重现人物形象及与之有关的主要故事情节。换言之，读者看到人物名称就会产生与原作内容相关的联想，因而人物名称应该得到版权保护。有学者则认为很难对文学作品中的人物角色单独进行版权保护，因为小说的人物形象需要靠读者想象才能得出，其不像动漫和影视作品中的人物形象那样具体和直观，并且在每个人心目中是不同的。①

笔者认为，角色版权论的论据——人物名称的借用能使读者联想起原作人物形象及相关情节，可作为原作作者寻求对人物名称进行商标法保护的一种依据。认定人物角色能否受到著作权法保护，还是应回归到著作权法的一般原理。首先，能够获得著作权法保护的是思想的具体表达而非思想本身。受著作权法保护的并非独立于小说的人物角色本身，而是与人物角色相关的文字组合、故事情节、人物关系等构成的具体表达。其次，这些具体表达应为原作作者所独创。最后，同人小说借用人物角色行为的侵权认定也应与一般的著作权侵权认定方法一致，采用“接触加实质性相似”的认定公式。同人小说作者在创作之前无疑接触过原作，因此同人小说与原作之间人物角色、故事发展、情节叙述、背景设置等具体表达的对比是侵权认定的关键。

（二）不同情形下人物角色借用行为的著作权侵权认定

1.非演绎类同人小说中人物角色借用行为的认定

非演绎类同人小说除了人物角色与原作有关联外，属于独立于原作的全新创作。非演绎类同人小说中，作者仅仅从原作情节中抽离出人物角色名称、简单的人物关系、简单的性格特征使用在自身同人小说创作中。人物姓名（如郭靖）、简单的性格特征（如郭靖的善良正直）以及简单的人物关系（如恋人关系）等元素可能属于小说创作惯常使用的元素，很难有独创性可言；其脱离了具体的故事情节而成为抽象普遍的元素，亦往往难以被认定为具体的表达，而属于思想范畴，不能独立获得著作权法保护。而将非演绎类小说与原作进行具体表达的对比，非演绎类同人小说并没有将故事情节建立在原作基础上，基本没有用提及、重述或者其他方法实质性利用原作的具体情节，而是在新的时空背景下以人物角色为中心推动发展全新的故事情节。非演绎类同人小说对原作人物角色的使用很大程度上是标识性的，目的在于使读者产生有关原作品的联想，并未带入以人物角色为中心的故事情节。非演绎类同人小说与原作的角色名称、人物关系、人物性格特征和故事情节等具体表达在整体上很难构成实质性相似，读者在欣赏两部作品的过程中很难获得相同或相似的阅读体验。因此，非演绎类同人小说中人物角色借用行为一般不侵犯原作的著作权。

2.演绎类同人小说中人物角色借用行为的认定

人物角色名称、性格特征以及人物关系是情节的基石。演绎类同人小说往往将原作中经充分描述的具有鲜明特征的人物角色和错综复杂的人物关系直接借用至新作品创作中，并不可避免地在新作品中带入原作与人物角色相关的故事情节。演绎类同人小说如续传为体现其与原作的承继关系，往往会对原作以人物角色为中心的部分故事情节进行重述。如《红楼梦》后40回为高鹗对曹雪芹所著前80回的续写，其中第102回探春走海路远嫁的情节就再现了第5回中判词所揭示的探春命运。演绎类同人小说虽然不像原作的改编剧本或者漫画一样对原作情节进行完整重现，但仍是将情节建立在原作基础上，有的演绎类同人小说对原作的依赖甚至达到难以独立于原作而存在的程度。因此，演绎类同人小说中的人物角色借用往往导致同人创作者对原作以人物角色为中心的情节的实质性利用。此时被借用的人物角色和故事情节等一起构成原作的“表达”，演绎类同人小说与原作构成实质性相似。如果演绎类同人创作行为未经原作作者允许，则可能侵犯原作作者对原作拥有的改编权。

针对借用人物角色创作行为被诉侵犯原作改编权，演绎类同人小说创作者可提出合理使用抗辩。未公开发行或传播的演绎类同人小说不会造成原作著作权权利人任何经济利益损失，其中的人物角色借用行为完全可以构成为个人学习、研究的合理使用。而针对已经发表或已被后续利用的演绎类同人小说中的人物角色借用行为，虽然我国法律没有明确规定此种合理使用行为，但法院可以借鑒美国的司法经验，综合考虑演绎类同人小说借用原作人物角色等元素的目的和性质、原作品的独创性程度、原作被使用部分的相对数量和重要性，以及被告使用行为对原作造成的市场影响等因素，以认定演绎类同人小说对原作包括人物角色在内的元素使用是否构成合理使用。

四、同人小说借用人物角色的不正当竞争认定

原作作者除要求对其作品进行著作权保护外，往往还会寻求反不正当竞争法的兜底保护。非演绎类同人小说的人物角色借用行为不构成著作权侵权，那么反不正当竞争法能对其进行规制吗？

笔者认为可以用反不正当竞争法对非演绎类同人小说中的人物角色借用行为进行规制。一般而言，同人小说创作所借鉴的原作凝聚了原作者较高程度的智力劳动，原作因传播已累积较高知名度，读者已将原作人物角色与原作稳定地联系在一起，原作人物角色由此产生特定的指代和识别作用并往往蕴含较大的市场价值②。非演绎类同人小说对原作人物角色的借用，很容易使读者在原作与同人作品之间产生联想。在此情形下，借用原作人物角色创作行为若未经原作者允许，且未支付任何对价，则难免有攀附原作知名度之嫌，并可能落入反不正当竞争法的调整范围。

非演绎类同人小说中的人物角色借用行为无法归为《反不正当竞争法》所明确规定的几项不正当竞争行为。但是若该借用行为在市场上使读者产生混淆，不正当侵占了原作著作权人的商业利益，则可用《反不正当竞争法》第2条第2款的原则性条款，认定其构成不正当竞争。

具体而言，非演绎类同人小说借用人物角色行为构成不正当竞争应符合以下条件：第一，非演绎类同人小说的作者应能被认定为经营者，即非演绎类同人小说的创作与传播应具有营利性。第二，被告具有攀附原作所累积知名度的主观故意，意图通过借用原作人物角色导致读者对同人小说与原作关系的联想甚至混淆。第三，原被告间具有直接的市场竞争关系。第四，原告对其要求保护的人物角色有相当数量的独立劳动投入或资本投入。第五，被告借用人物角色行为客观上造成读者对同人小说与原作、原作作者关系的混淆与误认，从而使原告受到现实的损害。

对非演绎类同人小说人物角色借用行为适用反不正当竞争法时应以不规制为原则，以规制为例外。首先，非演绎类同人小说与原作的市场是平行的，阅读非演绎类同人小说通常不会削弱读者对原作的阅读意愿，相反会使读者产生对原作进一步研究的兴趣，从而增加原作的市场曝光度。其次，非演绎类同人小说原创程度高，原作对其创作价值的生成所起的作用并不大。如对非演绎类同人小说不加区别地运用反不正当竞争法加以规制，则难谓公平。最后，借用原作角色等同人创作方式在一定程度上能够推动文化创新，促进社会发展。同人创作方式产生已久，对传统文化的生成、发展具有重要意义。如我国古典名著《三国演义》就使用了史书《三国志》中的人物。同人创作亦为网络时代公众参与文化创造活动的重要手段，是公民言论自由、文化创造等宪法性权利的运用与体现，促进了当代文化多元、繁荣发展。因此，在运用反不正当竞争法对非演绎类同人小说角色借用行为加以规制时，应避免对原作权利人的过度保护，以寻求原作权利人、同人创作者、社会公共利益之间的平衡。

五、结论

能够获得著作权法保护的并非独立于作品的人物角色本身，而是与人物角色相关的具体表达。演绎类同人小说直接借用原作人物角色相关元素的同时，还实质性利用了原作以角色为中心的故事情节，与原作构成实质性相似。如果该借用未经原作者同意，则可能侵犯原作权利人拥有的改编权。合理使用制度在演绎类同人小说中的人物角色借用行为上也有适用空间。非演绎类同人小说仅标识性地借用原作的人物角色元素，未带入原作的故事情节，因此很难与原作构成具体表达上的实质性相似，进而构成著作权侵权。但非演绎类同人小说借用原作人物角色进行创作有可能构成不正当竞争行为。法官在进行不正当竞争行为认定时应以不规制为原则，规制为例外，综合考虑相关因素审慎认定。

注释：

①袁博.对金庸先生武侠角色的版权思考.https：//mp.weixin.qq.com/s/TJ5wiyZYZ8w PQKjh4MwYVw。

②（2016）粤0106民初12068号查良镛诉杨治等著作权侵权及不正当竞争纠纷案判决。

参考文献：

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[7]华劼.借用文学作品人物角色创作的版权问题研究.江苏社会科学.2017（4）.

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