[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、引 言

一般认为,盗窃罪中的“窃取”,是指违反占有者之意思的占有转移。因此,原本来说,作为认定“窃取”行为的前提,需要认定被害人对财物存在占有。①②《刑法》第235条中的“他人的财物”,不是指“他人占有的财物”,而应该被理解为“为他人所有的财物”(若不这样理解,第242条中的“虽然是自己的财物”这一表述就会变得含义不清)。因此,仅仅从“他人的财物”这一表述尚无法直接推导出“以该‘他人’占有财物为必要”这一层意思,那么,作为对“窃取”的文理解释,就要求存在被害人的占有(因此,对损坏“他人之物”的损坏器物罪〔第261条〕而言,就不要求存在被害人的占有)。也有其他学者指出了这一点(参见山口厚：《刑法各論》(第2版),有斐閣2010年版,第177页注15)。

能否认定被害人存在占有,对界分盗窃罪与其他相关犯罪,也是很重要的：(1)取得那些被害人丧失占有,也没有其他人占有的财物的,不成立盗窃罪,成立侵占脱离占有物罪;(2)如果财物的占有者不是被害人而是行为人,那么,行为人取得该财物的(即行为人将该财物据为己有的),成立侵占(委托物)罪。本文先确定有关“占有”的基本理解,然后在此基础上分别探讨(1)(2)两个问题。

二、占有的含义

（一）作为事实性支配的占有

作为探讨的前提,首先有必要确定有关盗窃罪中的占有概念的基本理解。按照通说观点,盗窃罪中的“占有”,是指对财物的事实性支配或者管理。因此,不同于民法中的占有概念,在由占有代理人实施的“间接占有”(代理占有)的情形下,由于本人不存在事实性支配,因而其占有不能被评价为盗窃罪中的“占有”。③④另外,民法中的占有以存在“为了自己的意思”(《民法》第180条)为必要,但一般认为,刑法中的占有也包括为了他人的占有,因而无须存在“为了自己的意思”(例如,参见西田典之：《刑法各論》(第6版),弘文堂2012年版,第142页)。不过,就是在民法中,在受托者为了避免承担因丧失对物的持有而引起的责任这一意义上,也可以被理解为,存在“为了自己的意思”;而且,一般认为,比照社会一般观念或者契约,只要一般性地或者潜在性地存在这种意思即可(参见佐久間毅：《民法の基礎2物権》,有斐閣2006年版,第257页以下;河上正二：《物権法講義》,日本評論社2012年版,第202页以下;等等)。关于这一点,刑法与民法之间的差异并没有那么大。由此可见,(刑法上的)占有不会因“简易交付”(《民法》第182条第2款)、⑤日本《民法》第182条〔现实交付及简易交付〕：(一)占有权的让与,通过占有物的交付进行;(二)在受让人或者其代理人实际持有占有物的情形下,占有权的让与,可以仅以当事人的意思表示进行。——译者注“占有改定”(《民法》第183条⑥日本《民法》第183条〔占有改定〕：代表人表示今后为了本人而占有自己的占有物的意思之时,本人由此取得占有权。——译者注)等而转移。这是因为,在刑法的研究中,有必要有意识地与侵占委托物罪区别开来。⑦参见佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法と民法の対話》,有斐閣2001年版,第164页(佐伯仁志观点)。亦即,在间接占有的情形下,如果承认背后的委托者也存在占有,那么,由于无论是委托者还是受托者都存在占有,受托者的侵占行为就会被被认定为侵害委托者之占有的行为,进而构成盗窃罪。⑧相反,对受托者将受托财物据为己有的情形,有学者在认定盗窃罪的占有包括间接占有的基础上,主张由于委托者已将“占有”委托给受托者,因而应成立(作为盗窃罪的所谓减轻类型的)侵占委托物罪。参见鈴木左斗志：《刑法における「占有」概念の再構成》,载《学習院大学法学会雑誌》第34卷第2号(1999年)。为此,为了避免这种竞合,刑法上的占有一般被理解为,只有直接占有财物的受托者才排他性地占有财物,背后的委托者不存在占有。

并且,刑法上的占有概念是指事实性支配,因此,也不会像民法那样,占有(权)可以因(财产)继承而被承继。⑨不过,就不动产而言,由于占有概念是被观念化的,因而有承认因(财产)继承而承继占有的余地。并且,就不动产内部的动产的占有,也有观点承认因(财产)继承而承继占有。参见佐伯仁志：《窃盗罪をめぐる3つの問題》,载《研修》第645号(2002年)。为此,在既是财物的所有者也是财物的占有者的某人死亡的场合,尽管财物的所有权会因为(财产)继承而被继承人所承继,但由于(刑法上的)占有是指事实性支配这样一种状态,因此,在继承人取得对财物的事实性支配之前,该财物就被评价为脱离占有物。

（二）盗窃罪的占有与侵占罪的占有

由上可见,“占有”是赋予某人作为盗窃罪的被害人这一地位的基础事实,是一种事实性支配。通说认为,这种“占有”不同于侵占罪(第252条)中的占有,侵占罪中的占有是赋予某人作为侵占罪之行为主体这一地位的基础事实。具体而言,侵占罪中的占有,不限于针对财物的事实性支配,其范围被扩大至法律上的支配。最典型的例子就是作为存款而存入银行的金钱。在将钱存入自己名义的活期存款账户的场合,存款人并没有事实性地支配该金钱,但存款人拥有可随时自由提取该存款的权限,(没有正当理由)银行不得拒绝存款人的取款要求。因此,多数说、判例认为,存款人对自己存入的金钱存在法律上的支配,存在侵占罪意义上的“占有”。不过,存入的金钱显然处于银行的管理之下,该金钱的事实性支配属于银行(银行营业网点的管理者)。因此,例如,无权利者不正当地使用存款人的借记卡等,从ATM机上提取存款的,行为人就不正当地取得了由银行进行事实性支配,并且由存款人进行法律上的支配的金钱,由于对财物的事实性支配是认定盗窃罪的法益侵害的基础事实,因而该取款行为就能被认定为,不正当地侵害了银行的占有(事实性支配),成立以银行为被害人的盗窃罪。反之,例如,X受A之托保管被限定用途的金钱,X将该金钱存入自己名义的银行账号,随后,X出于个人消费的目的提取了该存款,在此情形下,既然X具有提取存款的权限,银行对存款的事实性支配就没有受到侵害,不成立针对银行的盗窃罪;但由于能够认定,X对受A之托保管的金钱存在法律上的支配,因而其无权限的消费行为,就应被认定成立侵占罪。

（三）事实性支配的判断标准

那么,如何判断是否存在对财物的事实性支配呢?诸如将财物紧拽在手中(握持),或者目不转睛地注视着脚边的行李箱的情形,当然能认定存在对财物的事实性支配,但是,占有的认定范围不限于此。例如,在判断非法获取被害人忘记拿走的照相机的行为究竟是构成盗窃罪还是侵占脱离占有物罪之际,判例(最判昭和32·11·8刑集11卷12号3061页)判定,“刑法上的占有是一种人对物的实力支配关系,根据物的形状以及其他具体情况,这种支配样态各不相同,因而应该理解为,未必需要实际持有或者监视财物,只要财物存在于占有者的支配力所及之处即可。并且,该物可否被谓为,仍处于占有人的支配之内,除了根据如果是正常人想必无论是谁都会同意这种社会一般观念进行判断之外别无他法”。最高裁判所的本判决一边认为,占有是一种“人对物的实力支配关系”,同时又明确提出,能否被谓为处于某人的“实力支配之下”,最终还是应根据社会一般观念来判断。

何谓根据社会一般观念进行判断,(至少在我个人看来)刑法总论一般不太重视对此问题的研究,而在刑法各论中研究占有概念之时,却又能毫无违和感地接受这一观念。这里,“应将何种行为作为盗窃罪予以从重处罚”这种问题意识是很重要的,在思考该问题之际,就只能是综合考虑社会上对该类财物的实际利用状态以及有关这种状态的社会一般的价值观或者评价来进行探讨。基于这种角度所进行的判断,就正属于根据社会一般观念进行判断。

当然,虽说是根据社会一般观念进行判断,由于其判断标准未必明确,因而有必要确定其下位标准。学界一直以来重视的判断角度是,占有的事实与占有的意思。亦即,不仅仅考虑针对财物的客观上的管理或者支配状态(占有的事实),也综合考虑被害人的利用或者支配意思(占有的意思)。在判断针对财物的事实性支配之际,不仅考虑客观状态,还考虑占有的意思这种主观方面,对此,也许有人会存在违和感。⑩不过,虽说是主观方面,但这里考虑的不是行为人的主观方面,而不过是被害人的主观方面。参见小田直樹：《判批》,载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第7版),有斐閣2014年版,第59页。然而,被害人是如何掌握财物的,又是如何利用财物的,这一视角当然会影响到对“财物的要保护性”的判断,因而(同时考虑占有的意思)这一点是完全有可能被正当化的。不过,最终来说,重要的还是对财物的“事实性支配”,因而应该以客观状态(占有的事实)作为判断的中心,占有的意思只是作为“能够左右针对客观状态的社会性评价”的判断材料,补充性地发挥作用。[11]团藤重光就曾指出这一点。参见団藤重光：《刑法綱要各論》(第3版),創文社1990年版,第568页。

下面就以上述理解为前提,就各种具体状况下是否存在占有进行探讨。

三、占有的存在与否

（一）处于被害人所支配的场所内的财物

首先,对那些处于被害人所支配的场所之内的财物,能认定被害人存在占有。从入户盗窃的案件就可看出,这一结论是显而易见的,例如,侵入他人住宅,拿走住宅之内的财物的,当然成立盗窃罪。即便被害人已经忘记了财物的具体放置地点,甚至记不清究竟是否存在财物,只要财物处于被害人所支配的场所之内,就能认定被害人对财物的占有。[12]例如,东京高判昭和31·5·29高裁刑特3卷11号586页认为,即便仓库管理员对仓库内是否存在某种物品或者其具体数量不存在认识,也应承认仓库管理员对该物品存在占有。一般认为,在这种情形下,由于显然能认定存在被害人客观上支配着财物这种状况,因而只要存在概括性的或者潜在的占有意思即可。进一步而言,诸如第三者擅自拿到被害人家的财物那样,甚至是被害人自始就没有认识到财物之存在的情形,也应该承认被害人的占有。[13]也有学者基于重视占有意思的立场,主张这种情形下应否定占有。参见宮崎英生：《窃盗罪における占有》,载《野村稔先生古稀祝賀論文集》,成文堂2015年版,第271页以下。然而,在本文看来,无论是被害人起始就没有认识到财物之存在的情形,还是被害人中途忘记财物之所在的情形,在行为人非法获取财物的时点,被害人均没有认识到财物的存在,这两种情形在这一点上是相同的,因而鲜有区分二者之必要。

那么,诸如主人正在海外长期出差的住宅,或者已过度假季节主人返回市区的别墅等,对处于这种场所之内的财物,又如何认定占有呢?对这种情形,也应该理所当然地认定,不动产的管理者对财物存在占有。就不动产而言,其完全是“不动”的,社会上也实际存在很多没有人看守的不动产,而且,不动产还具有通过登记制度而公示权利关系这种特殊性,因此,即便是那些并未进行充分管理的不动产,只要存在登记名义,并且被害人没有放弃或者丧失占有意思,就应该认定存在占有。[14]参见最决平成11·12·9刑集53卷9号1117页;朝山芳史：《判解》,载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成11年度),法曹会2002年版,第188页以下。这样,即便是现在没有被实际管理的不动产,只要能认定存在对该不动产的占有即事实性支配,对存在于该不动产之内的财物,也能认定存在占有。另外,在这种情形下,住宅是否上锁,对占有存在与否的认定,并非决定性因素。总之,只要是以不允许一般人自由进出这种状态进行管理,对处于其内部的财物,就应该肯定占有。将这种理解更进一步延展的话,诸如停在住宅的庭院等周边地块的自行车,还有种在地里的蔬菜等,也能认定管理者的占有及于自行车、蔬菜。

这样,排他性地对一定场所进行支配者,对处于该场所之内的财物也存在占有,按照这一逻辑,即便是本来的占有者忘记拿走而丧失占有的财物,该财物的占有也被转移至该场所的支配者。例如,宾馆旅客将相机遗忘在宾馆房间,就此结账离店的,相机的占有便由旅客转移至宾馆管理者。对旅客遗忘在旅馆卫生间的钱包,大审院的判例判定,不问旅馆业主是否认识到该财物的存在,均能认定旅馆业主存在占有(大判大正8·4·4刑集25辑382页)。相反,对旅客遗忘在列车内的毛毯,大审院的判例则否定列车乘务员存在占有(大判大正15·11·2刑集5卷491页)。这两种情形在结论上的差异取决于,管理者对财物被遗忘的场所能及于多大程度的事实性支配。亦即,如果是过去的老式旅馆,无关人员很难自由出入,因而旅馆业主的占有原则上及于遗忘在旅馆卫生间的财物;反之,旅客事实上是可以在列车内自由走动的,而且,如果列车停站,还会有新的乘客上车,因而难以肯定列车乘务员的占有及于旅客遗忘在列车内的毛毯。[15]在大审院大正15年的案件中,是车站职员从处于停车状态的列车上拿走了毛毯。可以说,在具体理解时,列车停在车站这一点是朝着否定占有的方向发挥作用的。

由上可见,场所的封闭性、排他性的程度会影响到对占有存在与否的判断。[16]相反,对住宅的庭院等而言,其封闭性的程度就不那么重要。对那些起始就没有想到会让无关人员出入的场所,不问其封闭性的程度,管理者的占有均及于保管在该场所内的财物。对旅馆、列车等而言,管理者预先就已经想到了,在一定范围之内,管理者之外的其他人会出入其中,因而是否存在占有就为该空间的封闭程度所左右。因此,前述大审院大正8年的判例是仅限于针对当时的老式旅馆的卫生间的判断,如果是现在的大型宾馆的大堂等地方,既然一般能设想到,不特定多数人会出入其中,因而很多时候,宾馆管理者的占有就很难及于遗忘在这里的财物。相反,对遗忘在列车上的财物,如果是新干线等特快列车,由于强化了乘务员对车厢的管理,而且,停车车站很少,因而有时候,也有可能肯定铁道公司对遗忘物存在占有。[17]指出这一点者,参见池田耕平：《判批》,载《研修》第527号(1992年)。总之,是否存在占有,要根据具体案情进行判断,这也是必不可少的。即便是餐厅或者咖啡馆的座位上的遗忘物,是否属于餐厅或者咖啡馆的占有,根据该餐厅或者咖啡馆的管理情况以及客人的入店方式等,其结论也可能有所不同。[18]虽然不过是一种个人的感觉,但本文觉得,如果是即便没有店员的引导,客人也能随意就坐的店铺,大多难以肯定店铺管理者对遗忘物存在占有。对沉入高尔夫球场的球客的弃球,判例(最决昭和62·4·10刑集41卷3号221页)肯定属于高尔夫球场的管理者的占有。[19]高尔夫球场的球客遗弃在高尔夫球场的高尔夫球,可以被视为放弃了所有权之物,原本应属于无主物,但如果他人取得了所有权,则可以成为本罪对象。例如,最决昭和62·4·10刑集41卷3号221页判定,高尔夫球场的人工池内的弃球,如果高尔夫球场预定回收、再利用,则属于无主物先占,或者属于对球客的权利的继承性取得,从而该弃球转由球场方所有,并且,这种占有也能得到承认,因此,其他人非法获取该弃球的行为就应构成盗窃罪。参见西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各論》(第7版),有斐閣2018年版,第154页。——译者注该判决也是因重视以下两点而作出的判断：(1)高尔夫球场计划回收并且再利用这些弃球;(2)人工池是相对比较适于管理弃球的地方,很难想到会出现社会一般人擅自掏走池底的弃球这种情况。[20]对于这几点,参见永井敏雄：《判解》,载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和62年度),法曹会1990年版,第126页以下。因此,对高尔夫球场的球客丢弃在树林或者高尔夫球场用作障碍的沙洼地的弃球,或者高尔夫球场之外的其他遗失物,根据具体情况,有时也能否定高尔夫球场管理者的占有。

（二）忘记拿走的财物

1.概述

在所谓“忘记拿走财物”的场合,被害人忘记了财物的存在,并且,将财物忘记在现场而离开。因此,如果我们极其严格地解释事实性支配这一概念,在该场合下,认为被害人丧失了占有,至少在理论上并非不可能。但是,离开时忘记拿走财物,然后马上想起来,迅速返回现场取回财物,这是谁都有可能经历的事情,如果认为这种情形下被害人已经丧失占有,比照社会一般观念,就很难说,这种理解是合适的。即便被害人忘记拿走财物暂时离开现场,如果其察觉到落下了财物,被害人马上返回现场恢复对财物的直接性支配,这种可能性是很大的,因而对这种情形存在这样评价的余地：财物持续地为被害人所占有(亦即,被害人持续占有着财物)。对此,也可以说,占有(事实性支配)已经弛缓,[21]即所谓“占有的迟缓”。——译者注但又并非完全丧失了占有。按照这种理解,被害人能够迅速恢复直接性支配这种客观状况,能为认定占有的持续奠定基础。

关于这一点,西田典之教授认为,要认定对忘记拿走的财物存在持续的占有,必须存在能够推定事实性支配之持续的客观状况。[22]参见前引③,西田典之书,第144页以下。基本上持相同旨趣的观点,参见大谷實：《刑法講義各論》(新版第4版補訂版),成文堂2015年版,第205页;山中敬一：《刑法各論》(第3版),成文堂2015年版,第267页;等等。另外,作为这种观点的先驱性研究,参见中義勝：《刑法における占有の概念》,载竹田直平、中義勝编：《総合判例研究叢書 刑法(4)》,有斐閣1956年版,第106页以下。例如,某人在公共汽车的检票口排队等候检票之时,不经意地随着队列往前走,但忘记了搁在地上的财物,在该情形下,由于客观上有可能推定,该财物是队列中的某人所支配的财物,因而按照西田教授的观点,限于存在这种状况的场合,能够肯定占有的持续。然而,队列在延续,也许该财物是其中某位旅客落下的财物,这种外形为何能影响到,对(不是整个队列的一般旅客)被害人本人是否存在占有的判断,其根据未必明确。[23]提出此批判者,参见深町晋也：《窃盗罪》,载《法学教室》第290号(2004年)。不管是何种外形,只要被害人本人的支配仍在持续,就应认定被害人存在占有,因而按照本文的理解,在马上能够恢复直接性支配的状况下,就能被评价为,被害人的事实性支配仍在持续。如果是这样的话,对于那些忘记拿走财物的案件,就不需要“存在能够推定事实性支配之持续的客观状况”,其意义仅在于,是用于认定行为人之故意内容的认定材料。[24]指出这一点者,参见山口厚：《新判例から見た刑法》(第3版),有斐閣2015年版,第185页;上田哲：《判解》,载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成16年度),法曹会2007年版,第380页以下;等等。不过,如后所述,对被害人有意识地放在某处的财物而言,是否存在能够推定被害人之利用意思的客观状况,就属于重要的判断材料。

2.判例

下述两个判例是有关“忘记拿走财物的情形”的重要判例。(1)被害人为了搭乘前往某风景点的公共汽车,在检票口排队,随着队列往前走,忘记了搁在地上的照相机,走到检票口时,被害人才意识到自己忘记了照相机,于是迅速折返回来寻找,但照相机已被被告拿走,自队列开始移动至被害人返回遗忘相机的地点,其间时间相隔大约为5分钟,遗忘相机的地点与被害人折返的地点之间的距离大约为19.58米。对此,最高裁判所的判例认为,“原判决判定,上述照相机仍处于被害人的实力的支配之内,不能认定已经脱离该人之占有,这一判断是正当的”,进而判定成立盗窃罪(最判昭和32·11·8刑集11卷12号3061页)。[25]对占有的概念,最高裁判所的该判例认为,“刑法上的占有,是指人对于物的实力性支配关系”,但“不必是实际地持有或者监视该物,只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。而该物是否仍处于占有人的支配之内,则只能依据社会一般观念来决定,即只要是社会一般人,无论是谁想必都会认同”。——译者注(2)被害人将小挎包遗忘在车站附近的公园的长凳上,而径直走向车站的检票口,在被害人行至距离长凳大约27米的车站楼梯拐角时,目睹被害人遗忘挎包,并且一直注视着挎包的被告乘机拿走了挎包,而被害人在离开现场约2分钟,走到距离现场大约200米的车站检票口附近之后才意识到自己忘记了挎包,于是又返回到长凳附近寻找。对此,最高裁判所认为,“被告是在被害人忘记拿走挎包,走到仅仅距离长凳大约27米的地方的时点非法获取了本案挎包,在本案这种事实关系之下,即便考虑到被害人是暂时忘记了挎包而离开现场,但仍应该说,在该时点,被害人并未丧失对本案挎包的占有,本案被告的取得行为应构成盗窃罪”(最决平成16·8·25刑集58卷6号515页)。

第(1)个判例(昭和32年判例)是以被害人自遗忘财物至折返回来寻找财物之间的间隔时间(大约5分钟),以及从忘记财物的地点与折返地之间的距离(大约19.58米)作为判断材料,而由此肯定被害人对该财物仍存在占有。而第(2)个判例(平成16年判例)不是强调被害人约2分钟之后,距离现场约200米的地点折返回来这一事实,而是强调在被告非法获取财物的时点,被害人与财物之间的距离(约27米),进而肯定被害人的占有。被害人是否存在占有,最终还是应该在被告实施实行行为的阶段进行判断,因而就应该如第(2)个判例(平成16年判例)那样,重视在被告拿走财物的时点,财物与被害人之间的关系。[26]参见前引[24],山口厚书,第185页;高桥則夫：《私のポジェットはどこ?》,载《法学セミナー》第720号(2015年);等等。不过,被害人意识到遗忘了财物而折返回来的地点,也并非完全没有意义。因为很多时候很难就被告非法获取财物的时点被害人所在位置进行举证。但是,例如,在第(1)个判例(昭和32年判例)中,无论被害人如何离开照相机,其间的距离也至多不过19.58米,因而在被告非法获取照相机的时点,被害人与照相机之间的距离不可能超过19.58米。因此,在被告非法获取财物的时点被害人的位置不明的场合,从“存疑作有利于被害人的解释”这一角度来看,就应该以现场与被害人折返的地点之间的距离为标准。[27]参见前引[24],上田哲文,第378页;波床昌則：《窃盗罪における占有》,载池田修、金山薫编：《新実例刑法〔各論〕》,青林書院2011年版,第17页以下;等等。

如果如上所述,我们重视的是被告非法获取财物的阶段的情况,被害人究竟是在何时意识到忘记了财物而折返现场,就不会影响到对占有存在与否的判断。结合第(2)个判例(平成16年判例)来看,在被害人距离现场约27米的地方,被告拿走了挎包,通过这一事实就能为针对被害人的占有侵害奠定基础,既然如此,结论当然不会因为被害人究竟是何时返回现场而被事后改变。因此,即便是被害人乘上电车之后才意识到遗忘了财物,或者直至到家之前都没有意识到忘记了财物,只要被告实际非法获取挎包的阶段的情况并没有什么不同,就应该认定被害人的占有仍在持续,成立盗窃罪。

对于上述这种理解,也许会有人进行反驳：彻底忘记挎包的情形与马上想起来而返回的情形相比,在被告非法获取财物的时点,被害人的(潜在的)占有意思的程度是不同的。[28]关于这一点,有观点认为,对领得行为当时(被害人的潜在的)的支配意思的认定而言,“直到意识到忘记拿走财物的间隔时间”是有可能具有重要意义的。参见東雪見：《判批》,载《ジュリスト》第1323号(2006年)。但是,被害人何时意识到自己落下了财物,这一点往往为极其偶然的事情所左右,因而认为这一点与领得行为时点的占有意思的强弱存在对应关系,这不过是论者的一种虚构而已。在判断被害人返回现场寻找财物的盖然性之际,必须是被害人记得将财物遗忘在何处,[29]例如,对酩酊大醉的被害人将自行车仍在马路上不管,径直离开现场,后来完全想不起来自行车放在何处的情形,东京高判昭和36·8·8高刑集14卷5号316页否定被害人的占有。因而我们根本无法超出该程度,去研究所谓潜在的占有意思的强弱问题。

3.时间上、地点上的接近性

作为判断对遗忘的财物是否存在占有的标准,一般重视的是,在非法获取财物的阶段,时间上或者地点上的接近程度。[30]参见前引[24],山口厚书,第180页;高桥則夫：《刑法各論》(第2版),成文堂2014年版,第234页以下;等等。不过,从被害人恢复对财物的占有的可能性(恢复可能性)的角度来看,时间上的接近性并非具有决定性意义的要素。实际上,第(2)个判例(平成16年判例)虽指出了被告非法获取挎包之时在地点上的间隔距离,但并未特别提及时间上的间隔。这也许仅仅是因为,裁判所未能明确认定被告非法获取挎包的准确时间。但是,如果我们将案情改变为：被害人将挎包忘记在长凳上之后离开现场,在离现场大约27米的地方,偶遇老朋友,两人聊了很长时间,被告在此期间拿走挎包,想必也不会否定被害人对挎包的占有。显然,这里重要的是,当时处于一旦察觉就能马上恢复直接性支配这样一种状况之下,换言之,只要被害人持续停留在与现场相近的地点,忘记财物之后所经过的时间长短,对占有存在与否的判断,就不具有决定性意义。毋宁说,作为时间性要件,其意义在于,被害人能在极短时间内返回现场。

而且,对地点上的接近性的意义,还有从下面两个不同的视角进行探讨的余地：第一个视角是,如果是很近的距离,就能迅速返回现场恢复直接性支配。不过,如果强调这一视角,例如,被害人骑自行车或者乘坐汽车的情形(例如,将财物忘记在不下车就能享受服务的路边餐馆〔drive through〕的场合),或者,乘坐高速电梯返回至忘记财物的楼层的情形,即便被害人与财物之间在地点上的间隔距离较大,有时也存在肯定占有之持续的余地。

针对地点上的接近性的意义的第二个视角是,被害人(用眼睛)确认忘记财物的地点,实施不让第三者拿走财物的监视行为的可能性,这也是一个很重要的视角。亦即,财物处于被害人的目力所及范围,只要被害人意识到就能马上采取监视等措施,这也会影响到对占有之有无的判断。[31]参见金谷暁：《窃盗罪における占有》,载小林充、植村立郎编：《刑事事実認定重要判決50選(下)》(第2版),立花書房2013年版,第12页;前引[24],山口厚书,第185页;等等。如果我们重视这种情况,在乘坐汽车或者电梯的场合,即便在几十秒之内就能迅速返回现场,但从财物不在目力所及范围之内这一视角来看,就存在否定占有之持续的余地。例如,被害人将钱包遗忘在大型超市六楼的长凳上,乘坐自动扶梯耗时大约2分20秒下到超市地下一层,10分钟之后意识到自己将钱包遗忘在六楼,于是马上返回现场,但钱包已经被被告拿走,[32]在本案中,由于“被告非法获取财物的时点”并不明确,因而,被告是在被害人离开现场到(距离钱包最远的地点)地下一层之后才非法获取了财物,这一点是作为有利于被告的解释来解读的。对此,判例(东京高判平成3·4·1判时1400号128页)认为,“不得不说,按照社会一般观念,在被告非法获取本案钱包的时点,从客观上看,轻易难以断定被害人的支配力及于本案钱包”,进而否定了被害人的占有。[33]本案判决理由：“鉴于本案具体情况,尤其是,被害人将钱包遗忘在公众可以自由出入,且处于营业状态的超市的六楼,而离开该处去到超市的地下一层;周边并无手提行李之类的东西,在长达10分钟的时间内,仅仅只有钱包被落在本案长凳上,即便考虑到,被害人清楚地记得本案钱包的遗忘地点,而且,在本案长凳附近,正好有一小孩意识到本案钱包之存在,预计失主会回来取钱包而一直注视着该钱包,但不得不说,按照社会一般观念,在被告非法获取本案钱包的时点,从客观上看,轻易难以断定被害人的支配力及于本案钱包。”“如此,在被告非法获取本案钱包的时点,就难以肯定本案钱包仍处于被害人的占有之下,最终,本案钱包应属于《刑法》第254条所谓遗失物,相当于‘脱离占有的他人之物’。”——译者注本案重视的是,被害人要恢复对财物的直接性支配,需要花2分20秒乘坐自动扶梯,从而被害人的占有被否定;而且,被害人已经离开现场下到地下一层,处于无法(用眼睛)对钱包进行确认的状况,也许这一点是朝着否定占有的方向考虑的。[34]关于这一点,参见前引[17],池田耕平文。另外,稳妥起见,这里还想确认一点：本案现场是位于大型超市的长凳,是不特定多数人均可自由出入的场所,因而钱包的占有并没有被转移至超市管理者。

（三）有意识地放在他处的财物

1.问题之所在

例如,X上下学一般是先骑自行车到离家最近的车站,将自行车停在车站前面公营的自行车停车场,然后再从车站乘30分钟左右的电车去大学(以下简称为“自行车案”)。那么,X在大学校园学习期间,从自行车停车场拿走其自行车的行为是否构成盗窃罪呢?如果X停车的自行车停车场是有人管理的停车场,那么,(究竟是X还是停车场管理员占有自行车另当别论)无疑能认定自行车处于他人的占有之下。相反,如果地方政府只是提供站前空地用作自行车停车场,但并无专人进行管理,而是全凭停车人自己负责保管自己的自行车,那么,问题就在于,由于不能认定停车场对自行车的占有,能否认定X仍然对自行车存在占有呢?对此,一种考虑是,由于X位于距离停车场数十公里的大学校园,不能给予自行车事实性支配,因而应否定占有。[35]有观点体现了这种方向性,参见田中利幸：《刑法における「占有」の概念》,载芝原邦爾等编：《刑法理論の現代的展開 各論》,日本評論社1996年版,第191页。然而,判例、通说对下述情形均肯定被害人的占有,判定行为人成立盗窃罪：安放在无人看守的佛堂的佛像(大判大正3·10·21刑录20辑1898页);举办庙会期间,露天摊位用于夜晚照明的电线晚上收摊之后由专人整理,但在收摊之前则随意放在路边(东京高判昭和30·5·13高刑裁特2卷11号519页);被害人将旅行箱放在车站广场内的公交停车场乘客休息室,在距离休息室约200米的食堂就餐期间,旅行包被拿走(名古屋高判昭和52·5·10判时852号124页);[36]在本案中,被告是被害人刚一离开休息室就马上非法获取了旅行箱,因而从时间上、地点上的接近性这一角度来看,也完全有可能认定被害人的占有。又如,被害人在清扫快餐店之时,将手机放在10米之外的储物架上,但被被告拿走,对此,东京高判平成21·7·1判タ1308号308页判定被告成立盗窃罪。该案也是两个视角相互竞合的案件,即(1)时间上、地点上的接近性的视角,与(2)被害人有意识地放在他处的财物的视角。被害人将自行车停放在距离自己600米的行人专用天桥上14小时,该天桥事实上被用作附近集贸市场客人停放自行车之用(福冈高判昭和58·2·28判时1083号156页);等等。按照司法实务的这种认定倾向,对“自行车案”中的X想必也能认定其存在占有。

2.对作为社会性评价的占有的保护

前面提到的案例的共通点在于,被害人不是将财物忘在某处,而是作为所谓利用或者管理财物的方式,有意识地将财物放在某处。对此类情形,也有可能作如下解释：这种情形下,被害人明确存在占有意思(利用意思、支配意思),因而尽管占有事实很弱,但占有意思很强,通过综合判断二者,就能认定存在占有。[37]向着这个方向进行研究的观点,参见大塚仁：《刑法概説〔各論〕》(第3版増補版),有斐閣2005年版,第186页;佐久間修：《刑法各論》(第2版),成文堂2012年版,第184页;等等。近年的有力观点更进一步,主张在被害人基于一定的利用意图而有意识地将财物放在某处,财物尚处于本人所意图的利用过程之中的场合,就能认定存在对财物的占有。[38]参见前引⑧,鈴木左斗志文,第157页以下。按照这种观点,在忘记拿走财物的场合,由于不能被评价为,财物尚处于被害人所意图的利用过程之中,因而还需要并用时间上、地点上的接近性这一要件(参见前引⑧,鈴木左斗志文,第160页)。对此观点,我们可以这样来评价,如果财物所处的状况与被害人的利用意思是相对应的状况,那么,该观点就仅凭这一点而肯定被害人的占有。

然而,只要是作为事实性支配来理解占有概念,判断的中心就应该是财物的客观状况,以及与之相对应的社会性评价。并非仅仅是根据行为人主观上的利用意思或者支配意思来肯定存在占有,这种利用意思或者支配意思最终应该作为一定的客观状况的评价材料而补充性地加以考虑。而且,这里虽然说的是被害人的利用意思或者支配意思,但也并非任何意思都会被作为占有而受到大力保护。正如前面(“事实性支配的判断标准”)所谈到的那样,在判断占有的存在与否之时,社会上对该财物的实际利用形式,以及与此相关的社会一般评价,这些都属于重要的判断材料。考察那些判定成立盗窃罪的判例就不难发现,这些判例的共通之处,不仅仅在于被害人是有意识地将财物置于某处,更在于在当时的具体状况之下,那样放置财物符合社会的一般性评价或者一般性价值观。例如,在前面的“自行车案”中,X将自行车停在车站前面的公共自行车停车场,即便从一般人的角度来看,那也是完全能够理解的自行车的“放置方式”。亦即,一般人也会像X那样停放自行车,而且,对X的自行车,也能够很容易地推定,是某人有意识地将自行车停放在这里。并且,正是因为存在这种外在形式(外观),按照社会一般观念,第三者才不会随意骑走自行车,这种信赖关系或者社会期待是值得保护的,其结果就是,可以理解为,即便地点上有所隔离,被害人也能够给予财物以事实性支配。[39]指出这一点者,参见松尾誠紀：《判批》,载西田典之等编：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第6版),有斐閣2008年版,第57页;安田拓人等：《ひとりで学ぶ刑法》,有斐閣2015年版,第180页以下(岛田聪一郎执笔)。并且,还有学者认为,“支配意思被客观化的状况”成为行为人拿走财物的特别的心理障碍,由此能确保财物支配的排他性[松原芳博：《窃盗罪·その1》,载《法学セミナー》第694号(2012年)]。

这样,要根据基于社会一般观念的(第三者不会随意拿走财物的)信赖或者期待来认定对财物的占有,就应该以下面几点为必要：(1)被害人主观上的利用意思;(2)能够推定被害人的利用意思的客观状况,并且,这种对财物的利用形态能够为社会性评价所接受。[40]对这种案件,学界有观点指出,重要的是“被客观化的占有意思”,亦即,该物“看上去是有意识地放置在那里”,应该说这种理解是正确的。参见林幹人：《刑法各論》(第2版),東京大学出版会2007年版,第187页;松宮孝明：《刑法各論講義》(第3版),成文堂2012年版,第199页;等等。在进行第(2)点评价之际,需要综合性地考虑财物的性质、价值、大小、通常的管理方式、实际放置财物的地点等具体因素。例如,将手机或者照相机放在自行车车篓中,暂时离开了现场,在这种情形下,即便这种放置财物的方式是符合被害人之意图的保管方法,但将容易携带且价格不菲的财物随意地放在自行车车篓不管,按照社会一般观念,就不能被评价为正常的利用或者管理方式。因此,在这种情形下,与本人的意图无关,应否定被害人的占有。即便是自行车被随意丢弃的情形,自行车的污损程度,以及是否写有名字、是否上锁、是否进行了防盗登记等,有时也会影响到对第(2)点的判断。而且,被害人究竟打算在该场所保管财物多长时间,也可能影响到社会一般观念对财物是否值得保护(“要保护性”)的评价。例如,如果是自行车,连续几天停放在停车场,这是一种司空见惯的现象,这种占有持续性地受到保护,这也是社会的一般性评价;反之,持续一个月在海外出差期间,一直将自行车停放在车站前的停车场的情形,有时候就应该否定被害人的占有。

3.近年的判例

被害人将自行车停放在火车站附近的空地上,没有上锁就直接坐电车去上学,放学后又直接去了祖母家,在被害人停车过了半天时间之后,被告骑走了被害人的自行车。尽管被害人停车的空地是收费的自行车停车场的建筑物的周边地块的一部分,但该空地本身并非停车场,而且,从周边状况来看,也不能认为该地方已经事实上被用作停车场。对于此案,东京高判平成24·10·17东时63卷1=12号211页认为,“在被告骑走本案自行车的时点,被害人已经远离本案空地,且经过了相当长的时间,不处于有可能管理本案自行车的范围之内,并且,也不存在诸如给本案自行车上锁,或者将本案自行车停放在一般作为停车场使用的地方等,从中可以看出针对本案自行车的所有人等的支配意思的状况,因此,在被告骑走本案自行车的时点,已经不能认定被告仍占有本案自行车”。本判决不是依据被害人的利用意思或者支配意思本身,而是通过重视能够推定这种意思的客观状况来判断。具体而言,自行车没有上锁,并且被害人将自行车停放在一般不会被用作自行车停车场的空地这些事实,由此否定了被害人的占有,[41]指出这一点者,参见山内由光：《判批》,载《警察学論集》第66卷第9号(2013年)。这是值得支持的。另外就是在本案中,如果被害人将自行车停放在空地之后,仅仅离开现场几十米,被告就马上骑走了自行车的,当然能认定占有的持续。也就是说,仅限于那些不能认定存在地点上的接近性的案件,才会要求存在能够推定被害人之利用意思的客观情况。

本案的案情是,被害人将自行车停放在原本一般不被用作自行车停车场的空地,且没有给自行车上锁。如果本案案情是,该空地虽然经常被用作停放自行车,但社会一般不允许在该处停放自行车的,对此应如何处理呢?下面的判例使得这一问题突显出来。被害人将自行车停放在人行道边的灌木丛中,没有上锁就直接乘电车去离现场12千米远的地方玩,被告在被害人停车大约1小时之后,骑走了被害人的自行车。被害人停放自行车的地方虽然另外还停有几辆自行车,但该地方周边都是禁止停放自行车的区域,不仅设有禁止停放的警示牌,相关人员也曾实际搬走停放在此的自行车。[42]有关本案事实,参见瓜生めぐみ：《研修の現場から》,载《研修》第775号(2013年)。对此,东京高判平成24·4·11东时63卷1=12号60页认为,“本案案发地……实际设置了警示牌,明确告知此处禁止停放自行车,否则就要被搬离,而且此处道路实际上每天都有相关人员搬离停放在此的自行车,事实上毋宁说,该地点不能被称为,社会一般认为属于停车场的场所。一般来说,停放在自行车停车场的自行车之所以通常被认定为属于被害人的占有,是因为即便不是能认定停车场管理者的占有的情形,也是通过停放在停车场这种区别于其他场所的特定区域,被害人对该自行车的支配意思在客观上得以明确,且能被社会秩序所接受,因此,对于将自行车停放在被作为丢弃的自行车而搬离的地方的情形,就不能将其与上述停放在停车场的情形等同视之”,进而否定了被害人的占有。这里再重复强调一遍,对那些被放置在存在距离上的间隔的地方的财物,之所以被理解为被害人的占有及于该财物,是基于“这种管理方式或者利用方式值得保护”这种社会性评价。如果是这样的话,对那些不被社会所一般容忍的“放置方式”,就没有必要对其以“占有”这种形式加以保护,因而,否定被害人的占有,这在理论上也是完全有可能得以正当化的。[43]同样指出这一点者,参见前引[13],宮崎英生文。并且,还有观点强调,在判断占有存在与否之际,应重视社会性、规范性判断[参见松生光正：《刑法上の占有概念の法的性質について》,载《法政研究》第80卷第2=3号(2013年)]。不过,即便应该对那些不被社会所一般容忍的利用方法否定存在占有,对此应如何判断,这仍然是一个极其微妙的问题。例如,尽管将自行车停放在法律上不允许停放的区域,但并没有像本案那样采取严格的取缔措施,并且,事实上也一般默认停放自行车的,这种情形就仍然应该保护被害人的占有。为此,这里起决定性作用的不是法律上的评价,而是应该(在考虑法律上的评价的同时)以社会上对此类情形的应对或者评价作为重要的判断材料。

（四）小结

对于如何判断盗窃罪中的占有,这里将本文观点归纳如下：

(1)对位于被害人排他性地利用的场所之内的财物,被害人的占有及于该财物。而且,即便被害人忘记拿走财物,根据该场所的支配状况,财物的占有有时也会转移至该场所的管理者。

(2)被害人虽忘记拿走财物,但被害人处于能马上恢复对财物的支配的客观状况的,就能认定占有的持续。是否存在占有,根据在行为人非法获取财物的时点,被害人是否在地点上接近于现场的地方来判断。

(3)在被害人有意识地将财物放置在特定场所的场合,即便丧失了与财物之间在地点上的接近性,被害人的利用意思也能通过放置财物的方式在客观上体现出来,并且,大力保护这种“放置方式”也符合社会一般观念的,那么,就认定被害人的占有。

另外,要认定成立盗窃罪,以行为人对窃取(即“占有侵害”)存在认识为必要,因此,如果对“据以认定被害人占有的基础事实”不存在认识,就只能认定行为人存在侵占脱离占有物的故意,在两罪实质性符合的限度之内,成立相对较轻的侵占脱离占有物罪。不过,要认定存在盗窃罪的故意,只要行为人对“据以认定被害人占有的基础事实”存在认识即可,其认识不必准确符合被害人的实际占有状态。因此,例如,实际上是被害人忘记拿走的财物,但被害人仍位于现场附近的地方,但行为人以为,被害人位于离开现场很远的地方,是有意识地将财物置于此处,然后拿走财物的,即便是这种案件,由于能认定行为人对该当于盗窃罪之构成要件的事实存在认识,因而应成立盗窃罪。并且,例如,客观上是被害人忘记不久的财物,但行为人误以为是他人很长时间以前忘记拿走的财物,如果对足以认定该财物的占有应转移至该场所的管理者的相关情况存在认识,同样应成立盗窃罪。

四、死者的占有

下面在“死者的占有”这一标题之下,对从已经死亡的被害人处非法获取财物的情形,展开具体探讨。该问题一般被分为下述三种类型。

（一）出于夺取财物的目的杀害被害人的情形

首先是出于夺取财物的目的而杀害被害人的情形(第一种类型)。例如,X出于杀害A然后非法获取其财物的意思,杀害A之后拿走了A所持有的财物。这里无须特别探讨“死者的占有”的问题,就能直接认定X成立抢劫杀人罪(大判大正2·10·21刑录19辑982页)。

抢劫罪中的“强取”,是指通过暴力、胁迫手段从被压制反抗的被害人处夺取财物或者财产性利益。要被评价为夺取财物,就必须是通过(1)让被害人丧失对财物的占有,由此使得(2)行为人或者第三者取得该占有。第(1)点与第(2)点往往是由同一个行为同时完成,但即便是由不同行为连续实施,只要整个行为能为同一个犯罪故意所涵盖,就能认定成立抢劫罪。在本案中,X是通过杀害A的行为,使得A丧失对财物的占有;并且,通过随后的领得(非法获取)行为,X取得了对该财物的占有,因而能够被评价为,通过杀害行为与领得行为这两个阶段的行为,A(生前)的占有转移至X。因此,与是否承认“死者的占有”无关,这种情形均能认定X成立抢劫杀人罪。[44]并且,根据具体案情,很多时候还能被评价为,在实施杀害A的行为(杀人行为)的同时,就已经取得了对财物的占有。在这种情形下,一个杀害行为就同时满足了正文中的第(1)点与第(2)点。参见前引[39],松原芳博文。判例(最判昭和23·6·12刑集2卷7号676页)、通说认为,抢劫杀人罪的既遂、未遂的判断标准是杀害结果,因此,对正文中的第一种类型而言,与X是否非法获取了财物无关,在杀害行为的阶段即成立抢劫杀人罪(既遂)。

（二）杀人之后始产生获取财物的意思的情形

其次是杀人之后始产生获取财物的意思的情形(第二种类型)。例如,X杀害A之后,始产生夺取财物的意思,从A的尸体上拿走了财物。该情形的问题在于,从已经死亡的A处夺取财物的行为,能否被评价为侵害A之占有的行为?显然,就已经死亡的被害人而言,我们无法设想其占有财物,[45]相反,有学者则认为,如果是死后马上拿走财物,就能够认定,从一般人的立场来看,该财物仍处于该人之事实性支配领域之内这种状态,因而应成立盗窃罪。参见野村稔：《刑法における占有の意義》,载阿部純二等编：《刑法基本講座(5)》,法学書院1993年版,第79页。因而就应该被看作,X取得了A因死亡而丧失占有的财物,进而认定X成立杀人罪与侵占脱离占有物罪的并合罪。这种结论理所当然在理论上也是正确的。[46]也可以说这是现在的通说。参见中森喜彦：《刑法各論》(第4版),有斐閣2015年版,第110页;前引③,西田典之书,第146页;前引①,山口厚书,第183页以下;前引[30],高桥則夫书,第241页。

相反,判例(最判昭和41·4·8刑集20卷4号207页)则认为,“在这种场合,对被害人生前持有的财物,在其刚刚死亡的时候,仍然继续予以保护,可以说,这是符合法之目的的。这样的话,对利用使得被害人脱离对财物的占有的自己的行为,从被害人处夺取上述财物的被告的这一系列行为,若进行整体性考察,就应该说,侵害了他人对财物的持有,因此,上述夺取行为就不是构成侵占脱离占有物罪,而是构成盗窃罪,这样理解是妥当的”,进而判定成立盗窃罪。[47]支持判例观点的学者,参见前田雅英：《刑法各論講義》(第6版),東京大学出版会2015年版,第169页以下;前引[37],大塚仁书,第186页;前引[37],佐久間修书,第184页;等等。这里尤其值得注意的是,判例并没有判定,人死亡之后仍占有财物。刑法财产犯罪的保护对象最终仍然应该是生前的占有,因而判例的态度是,在行为人利用先前的杀人行为夺取财物的场合,应该对(生前的)杀害行为与(死后的)夺取财物行为进行整体性的考察,因此,判例是以被告通过作为一个整体的实行行为而侵害了生前的占有为理由,判定成立盗窃罪。然而,要认定为盗窃罪的“一系列的实行行为”,就以整体行为被盗窃罪的故意所涵盖为必要,但是对第二种类型而言,在杀人行为阶段并没有产生夺取财物的故意,因此,要对前后两个行为作为盗窃罪进行整体评价,这是不可能的。[48]指出这一点者,参见前引[39],松原芳博文。而且,如果可以对杀人行为与夺取财物行为进行整体性评价,对第二种类型,也难免要成立抢劫杀人罪,但这种结论明显不当。

由上可见,判例观点是存在疑问的,若勉强要将判例观点正当化,就应该是这样一种价值判断：因自己的不正当的先前行为的存在,对后行行为的法律评价反而朝着减轻罪责的方向进行改变,这是不正确的。具体就本案来说,可以这样来解释：如果X没有实施杀人行为,对X本应处以盗窃罪,如果以非法的杀人行为为理由,其罪责反而得以减轻(减轻至侵占脱离占有物罪),这显然有违健全的法情感。[49]也有学者提示存在进行这种解释之可能性,参见前引[39],安田拓人等书,第278页以下(安田拓人执笔)。由于当然会对X的先前行为处以杀人罪等犯罪,因而并未不正当地减轻其罪责,这种解释是否真的存在充分的理由,仍然是存在疑问的;而且,假设能够通过这种视角来将判例结论予以正当化,那么,不仅是杀人罪,判例结论的射程还将及于伤害致死罪、过失致死罪等先前行为非法侵害生命的所有情形。[50]相反,X通过正当防卫杀害A之后,再拿走A的财物的,由于缺少不正当的先前行为,因而对X拿走A的财物的行为应否定成立盗窃罪。

（三）杀人犯之外的其他人的取得行为

最后是杀人犯之外的其他人非法获取被害人财物的情形(第三种类型)。例如,A刚被杀死,与A的死亡毫无关系的X就从A的尸体上拿走了财物。在前述判例(最判昭和41·4·8刑集20卷4号207页)中,只有通过对先行行为即杀人行为与夺取行为进行整体性评价,才能认定成立盗窃罪。但在第三种类型中,对X而言,根本就不存在应该进行整体评价的先行行为,因而即便按照该判例的观点,也不应成立盗窃罪,而仅成立侵占脱离占有物罪。另外,按照对第二种类型否定成立盗窃罪的观点,对第三种类型当然也会得出否定结论。

另外,例如,X杀害A之后,才产生夺取财物的意思,伙同与杀人行为毫无关系的Y一同从A的尸体上拿走财物的,如果我们以前述判例(最判昭和41·4·8刑集20卷4号207页)观点为前提,X、Y分别应承担何种罪责呢?根据判例观点,X应成立杀人罪与盗窃罪,但问题在于,Y仅仅参与了从尸体拿走财物的行为。并且,按照判例逻辑,只有参与了杀人行为与夺取行为,才有可能(被作为整体行为)被评价为侵害了死者生前的占有,因此,对没有参与先前行为即杀人行为的Y而言,就不能被评价为参与了作为一个整体的占有侵害行为,即使按照判例观点,也应该是在侵占脱离占有物罪的限度之内,承担共同正犯的罪责。[51]结论与本文属于相同旨趣的观点,参见城祐一郎：《盗犯捜査全書——理論と実務の詳解——》,立花書房2016年版,第113页以下。

五、占有的归属

（一）存在上下级关系的场合

最后想就数人参与管理财物的场合下如何认定占有做些简单探讨。例如,(1)在A担任店长的商店,虽然在某个时间段,在商店打临工的店员B也可能会单独从事商品销售等业务,但商品完全为上位者A所占有,B不过是占有的辅助者,不存在独立的占有,这是通说观点(因而B擅自拿走商品的,应成立盗窃罪)。相反,(2)在X出资经营的商店,店长Y对商品的进货、价格设定等整个经营拥有裁量权,亦即,在X将自己所有商店的经营完全交由Y打理的场合,Y就完全占有商品,Y不正当地获取商品的行为,就构成侵占罪。处于这两种情形之中间位置的情形是,(3)P与Q是一种处于同等地位的伙伴关系,二人一同经营商店,在该情形下,能认定P与Q对商品存在共同占有,如果Q出于非法占有的目的将商品转移至自己的单独占有之下的,由于侵害了P的占有,Q应成立盗窃罪。在进行理论研究时,上述三种情形一般被归纳为下述三种类型：(1)下位者在上位者的监督指挥之下从事机械性事务的类型;(2)不必一一仰仗上位者的判断,下位者拥有独立的权限或者独立裁量权的类型;(3)虽然是相互制约,但各自存在一定权限的类型。但在具体案件中,其间的区别则会变得非常微妙。总之,下位者究竟拥有多大权限,对此应该进行具体判断,这是不可或缺的。

从上述三个具体例子就可看出,盗窃罪与侵占罪的区别不在于自己是否存在占有,而应该根据是否侵犯了对方的占有来界分。因此,无论是第(1)种情形中的B那样的占有辅助者,还是第(3)种情形中的Q那样的共同占有者,都是因为无权限却非法获取财物的行为,而被认定成立盗窃罪,因而严格界定这两种情形之间的界限,并无多大实际意义。[52]同样指出这一点者,参见前引[40],松宮孝明书,第202页。不过,像第(3)种情形那样存在共同占有关系的场合,不仅是Q单独的领得行为(非法获取财物的行为),P单独的领得行为(非法获取财物的行为)也有成立盗窃罪之可能。相反,像第(1)种情形那样,B仅处于占有辅助者的地位,因而A单独占有财物,A完全可以不考虑B的意思而单独处分财物。如果能认定存在这种情况,亦即,下位者的意思不对上位者的判断形成制约,根本没有设想到(因为考虑到与下位者的关系)上位者的处分行为会构成盗窃罪,对于这种情形,将下位者定位于占有辅助者,就是一种合适的判断。

（二）封缄物的占有

将财物装入信封或者箱子等包装物之中,然后将口封上,以免他人随意打开的,通说认为,对这种东西(封缄物)来说,即便将其占有委托给第三者,委托人仍然保留对内容物的占有。那么,邮政投递员投递被加封的邮件之时,尽管投递员占有整个邮件,但邮件的内容物则为委托人所占有,因此,投递员非法获取整个邮件的,成立(业务)侵占罪(大判大正7·11·19刑录24辑1365页、东京地判昭和41·11·25判タ200号177页),但非法获取其中的内容物的,则成立盗窃罪(大判明治45·4·26刑录18辑536页)。不过,有力观点认为,一般来说,没有人会只对信封或者箱子感兴趣而对内容物毫不关心,因而即便是前一种情形,(如果行为人有开封的可能)也能认定通过非法获取整个邮件,而转移了对内容物的事实性支配,因而应成立盗窃罪。[53]例如,前引[11],団藤重光书,第568页;前引①,山口厚书,第182页;前引[22],山中敬一书,第276页。不过,即便认定成立盗窃罪,也难以否定,针对整个邮件的领得行为应成立侵占罪,这样就会出现就投递员的领得行为,如何处理与(法定刑下限高于盗窃罪)业务侵占罪之间关系的问题。反之,另有观点认为,即便封口了,但既然已经将作为一个整体的邮件交由投递员保管,就可以以就其内容物的事实性支配也已被转移至委托人为理由,判定成立侵占罪。[54]参见前引[46],中森喜彦书,第111页;前引[37],佐久間修书,第185页;前引[39],松原芳博文;田山聡美：《裏切られた店主》,载《法学セミナー》第721号(2015年);前引[34],田中利幸文;等等。

不过,令人头疼的是,究竟什么才是“封缄物”呢?例如,X将高级葡萄酒交由A保管,但反复强调,“千万不要打开喝掉喔!”,A终于未能忍住诱惑,开封喝掉了葡萄酒,在此情形下,尽管葡萄酒瓶已经被软木塞封口,但想必没有人会称其为封缄物(实际上,一直以来,大家也是理所当然地认为A应成立侵占罪)。也就是,虽说是被封缄的东西,但有必要将下面两种情形区别开来：(1)不过是出于运输或者保管的方便而被封缄的东西;(2)委托者为了不让他人任意处分内容物,而(诸如上锁等)特意封缄的东西。按照这种理解,能够被评价为封缄物的,就诸如上了锁的旅行箱、保险箱等那样,封缄的旨趣在于明确限定对象的情形。