黄明儒，王振华

（1.湘潭大学 法学院，湖南湘潭411105；2.同济大学马克思主义学院，上海200092）

一、问题的提出

自1986年德国社会学家乌尔里希·贝克以“生活在文明的火山上”为题，展开了他对风险社会的描述以后，“我们就不断地得到提醒——就好像我们需要提醒一样——在当代社会中，风险处以一个核心的地位。”［1］而一些令人震惊事故的接连发生（如切尔诺贝利事故、9·11恐怖主义事件、英国疯牛病引起的全球恐慌等），似乎印证了以贝克为代表的社会学家们所持“全球进入风险社会”观点的正确性，风险社会理论顿时成为一种风靡全球的潮流观点，在贝克之后，又得到了众多学者的鼓吹和支持（如吉登斯、鲍曼、拉什等）。借助法律和法学研究注重把社会环境作为基础和起点的学科属性，风险社会理论迅速由社会学领域渗透到法学领域——在全球进入风险社会的大环境下，法律（刑法）自不能独善其身，应该以风险社会的出现为契机，作出一系列的自我调整，保持与社会环境的一致性和同步性，以确保自身功能的有效发挥。这种观点的典型表述为，“恐怖主义在现代风险社会中引发了新型的复杂的危险。行为人完全可以利用其对手的合法基础设施实施恐怖袭击。汽油、化肥、化学原料、飞机、计算机网络以及其他日常用品都可能被用作进行非对称型对抗的武器……现代风险社会的公民也认识到了这些新型的风险，并且对犯罪有着与客观安全形势不符的恐惧，这就致使其对于安全保障有了更高的诉求。这一事实促进了新的刑事立法，并且使得对自由的保障基于安全的需求有所弱化。”［2］风险社会以及由此产生的风险刑法理论成为一种出现较晚但发展迅猛的学说派别。

从时间上看，我国最早介绍风险社会和风险刑法理论的是劳东燕教授，她在2007年发表的《公共政策与风险社会的刑法》一文中，率先提出“随着风险成为现代社会的重要特征，刑法体系经历了重大的变迁。正统刑法理论及其研究范式面临来自刑事实践的严峻挑战”的论断，并以公共政策为切入点，阐述了在风险社会中，刑法应做出哪些自我调整，以适应新的时代要求、重塑刑法规范并更好地影响实务操作。［3］一石激起千层浪，在劳教授之后，关注风险社会和风险刑法理论的学者越来越多，相关的学术成果也层出不穷。从中国知网（CNKI）以风险刑法为关键词的搜索结果来看，从2007年至2017年，每年相关的成果数量分别为1篇、1篇、11篇、13篇、67篇、111篇、125篇、136篇、144篇、173篇、181篇，年平均增幅在180%左右。其中2011年和2012年两年中文献数量的增长最为引人注目。一个可能的原因是，我国在2011年颁行了《刑法修正案（八）》，其中关于“醉驾入刑”“环境权成为独立法益”等立法修改被认为是我国刑事立法回应风险社会的典型代表。这就为一些支持、赞成风险社会和风险刑法理论的学者找到了立法依据和支撑，强化了他们的理论自信，相关研究成果数量的爆炸性增长也属情理之中。

客观上讲，作为一种发轫于社会学的理论学说，风险社会理论具有一定的现实依据和学术价值，在其影响下出现的风险刑法理论直面“在风险不断增多的社会环境中，刑法应该如何更好地保护社会公共利益和个人利益”这一关涉刑法发展方向的宏观课题并试图给出自己的解决方案，是值得肯定的理论创建。但是，按照风险刑法理论的观点，“作为社会政策之最后手段的刑事政策和作为刑事政策之最后手段的刑法，在当前已经被要求作为解决社会问题和调整社会问题的最优先手段来考虑”，［4］刑法发动的前置化对传统刑法学的部分基本原则和核心内容造成了可以说是毁灭性的冲击，因而招致了各国学者的批判和反对。甚至连我国最早介绍该理论的劳东燕教授也坦言，自己虽是国内较早关注风险社会与刑法体系之间关系的学界中人，被理所当然地归入了支持风险刑法理论的阵营，但是对于这样的归类，她自己并不认同，因为她关于风险社会和风险刑法理论的很多内容，是分析性的而非评价性的、是描述性的而非判断性的。［5］因此，作为一种“毁誉参半”但绝不容忽视的学说观点，我们究竟应该对风险社会和风险刑法理论持有一种什么样的态度？这并不是一种单纯理论上的自说自话，因为随着我国刑事立法进入活性化时期，在近来刑事立法中出现越来越频繁的（抽象）危险犯立法、行为犯立法，是不是可以看作是立法者对风险社会的直接回应？对所有这些问题的回答，都离不开对风险社会（主要是风险刑法）理论内容和基本观点的明晰。因此，本文选取了自2007年始发表在CSSCI来源期刊上有关风险刑法理论的学术论文作为研究对象，试图在概括这些论文主要内容的基础上，找到风险刑法理论的基本脉络所在，并对其未来的发展轨迹进行展望。而所有的这些，最终的目的都在于阐明一个问题，即我国刑事立法的实践是否应该向着风险刑法理论所主张的方向靠拢和发展。

二、风险刑法理论中的重要问题及其研究进展

从宏观上看，风险刑法理论作为一种关于刑法的整体看法和态度，必然涉及刑法规范、刑法目的、刑法功能、刑事立法、刑事司法等多个方面的内容，本文主要就选取的文献样本所涉及和广泛讨论的、争议较大的话题进行展开，对当前风险刑法理论的宏观图景加以描绘，以期收到管中窥豹之效果。

（一）基础理论

1.关于风险社会

所谓风险刑法就是将风险社会理论作为立论基础，希冀通过刑法来应对广泛存在的、多类型的风险。因此，了解风险社会理论的主要内容和基本观点，就成为进入风险刑法大门的关键之匙。

风险社会最早是社会学领域的专业概念，刑法学者在将其引入法学领域后，基本保持了该概念的原貌——刑法学理论中使用的风险社会概念，基本是对该理论的首创者——德国学者贝克著作中相关内容的直接引用或间接转述。例如，我国有观点认为，“风险社会是指西方工业国家在经济、社会、技术高速发展过程中，社会肌体对混乱状况完全丧失抵抗力的一种社会现象。”［6-8］不难看出，这种对风险社会概念的界定，基本源于贝克在《风险社会》一书中对“风险社会概观”内容的介绍［9］——风险社会是对当前人类社会整体所处现代化阶段的一种描述，在这一发展阶段，工业化水平不断提高，人类所掌握的科学技术手段也日益丰富，但是与这种技术发展相伴而生的、危及人类自身存续的负面危机却在逐渐脱离掌控。

风险社会中的“风险”与之前人类社会的各个发展阶段相比，“风险”成为风险社会最大的与众不同之处。而所谓的“风险”，是“在人为条件下，不希望出现的事实所导致的不希望出现的结果的一种概率，是对人类安定与可预期之期盼的无情动摇。”［10］具体而言包括三个层面的内容，“风险概念的核心维度应当是技术风险……风险的本质在于其兼具实在性与建构性……风险的根本特征是人为的不确定性和难以控制性”［11］，此种风险的特征在于人为性、不可避免性、不确定性、延续性。［12］可见，对于这一问题，刑法学者也基本上是借用贝克的言论来加以说明。

风险社会中的“风险”与刑法理论中的“危险”行为具有侵害法益的危险是犯罪论的核心要求。那么，行为所具有的这种“危险”和风险社会理论中强调的现代社会中无处不在的风险，这两个概念的内涵是否具有一致性？如果二者内涵相同或相似，则为风险社会理论进军法学领域扫除了不少绊脚石；如果二者不同，那不同之处又在哪里？对于这一问题，有学者在对比分析国内已有文献观点的基础上认为，危险和风险之间既具有相似性，也具有不同点。二者的相似之处在于，“危险和风险都是人为制造出来的；危险和风险都是对未来的一种可能判断；危险和风险在空间上都有延展性”。二者的区别在于，“危险使得刑法所保护的法益处于不稳定的负面状态，具有社会危害性；危险之所以不具有合法性，就是因为它对法益仅仅有消极作用，对社会的发展没有任何促进作用。但对于风险而言……也有开拓性的一面。”［13］本文认为，尽管风险和危险两个概念存在一定程度上的重合之处，但是鉴于刑法学和社会学在学科领域上的差异，还是更应该强调二者的不同之处。这样做的目的在于保持刑法中不法阶层的内在协调，坚持只要是符合了刑法分则条文规定的构成要件，在没有阻却事由的情况下，就具有违法性的基本立场。如果用风险来替代危险，考虑到风险一词天然具有的合法性外衣，极易出现符合了构成要件却不违法的情况，进而导致构成要件符合性、违法性和有责性三个阶段之间衔接上的不畅通，也不利于对犯罪行为进行及时、有效的处罚。

2.关于风险刑法

（1）风险刑法理论产生的背景 面对随时存在且不断增多的各种类型的风险，如何实现人类自身的存续和发展就成为需要客观面对和有效解决的问题。刑法作为一种调控社会关系的法律，在应对各种社会风险时似乎成为一种首当其冲的或者说是最为重要的选项，风险刑法的概念由此应运而生。从论述进路来看，多数学者都认为介绍人类社会风险无处不在，需要刑法承担更多的社会责任，于是径直提出风险刑法的概念，例如，有观点认为，“对于风险社会而言，刑法对社会的控制显然有所滞后，因为实害犯的惩罚模式势必难以有效地应对现代工业社会、科学技术的风险……风险一旦转化现实的社会危害，其造成的损失是巨大的。在此意义上，传统的刑法观念有待革新，有必要在传统的结果责任刑法基础上，合理地引人‘安全刑法'、‘风险刑法'的观念，以对现代社会中的风险做出有效的控制。”［14，15］

此外，还有一种值得关注的观点是，认为为风险刑法奠定理论基础的不仅是贝克等提出的风险社会学说，还有法国学者埃米尔·涂尔干对人类社会形态所进行的“有机团结型”和“机械团结型”分类。此观点认为，“在风险社会，风险刑法维系社会团结是经由对风险流动的规制而实现的，是配合工作规程、单位纪律、风险伦理、风险知识的生产传播制度、公共政策以及其他风险法律之角色功能的补充又至关重要的手段。”［16］将风险刑法作为一种维系社会团结的手段和途径，不得不说是一种新颖的角度切入。

（2）风险刑法的概念 既然刑法必须直面社会风险，风险刑法概念的提出似乎也属情理之中，但更为前置性的问题是，风险刑法和风险社会中的刑法是否是同一个概念？对此，有观点认为，“对于‘风险社会'的刑法，有学者从广义上称之为‘风险刑法'。这种广义的‘风险刑法'与现代刑法具有同样的含义，是与古典刑法（近代与古代刑法）相对应的概念。但是，在绝大多数场合，学者们都是从狭义上理解‘风险刑法'，认为它是对所谓风险犯予以规制的刑法，也有学者称之为‘象征刑法'、‘功能刑法'或‘安全刑法'。”［17］由此可见，风险刑法和风险社会中的刑法还是有着细微上的差异，后者作为一种与现代刑法并列、与古代刑法相对的概念，较之风险刑法一词，在内涵和外延上更加宽广。有观点就此指出，“‘风险刑法'理论的含义分为狭义与广义。狭义的风险刑法理论即我国刑法理论一直以来讨论的那种‘风险刑法'；而广义的风险刑法在包括狭义风险刑法的同时，也包括了针对严格意义上的风险社会而建构的刑法，即‘风险社会的刑法'。”［18］不过从对已有文献进行梳理后的结果来看，现在理论中使用和讨论的风险刑法一词，多采其狭义概念，即为对社会风险予以预防和治理的刑法，较为通行的理解是，“所谓风险刑法，简单来说，是指通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。”［19］

（3）风险刑法的理论贡献 作为一种将社会学和法学相结合的研究范式，无论是出于对风险社会理论的客观评价，还是对风险刑法理论的肯定，我国多数学者还是在一定程度上认可了风险刑法的理论贡献，认为“风险刑法的价值在于：弥补了传统刑法所无法调整的法益类型；改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法；解决了传统刑法的一些归责难题。”［20］即便是明确提出“风险刑法不可行”的于志刚教授也承认风险刑法具有一定的理论优势，“首先，风险刑法理论提出了刑法规制社会的新课题……其次，反映了现代社会的集体焦虑……其三，契合了客观存在的立法现象……”［21］

3.关于对待风险刑法理论的态度

正如上文所言，作为一种从产生之初就“毁誉参半”的理论学说，我国学者对待风险刑法理论的态度对立异常明显，赞成支持者有之，坚决反对者有之，折中调和者有之。不过从多数支持者的论述方式来看，基本没有阐明赞成风险刑法的理由，而是直接将其作为一种不需要进行说明和论证的“先验基础”，在说明我国社会进入风险社会后，就依据风险刑法理论的基本立场提出我国刑法应该做出哪些自我完善的建议。因此，本文在这一部分将主要针对反对者和调和者的观点进行展开。

（1）反对说的基本观点 从反对者对风险刑法理论进行反驳的角度选择来看，可以分为两个方向：一个方向是在肯定风险社会理论的前提下，认为从风险社会到风险刑法的衔接并不像支持者认为的那样顺畅，从风险社会到风险刑法是一次“危险的跨越”。如有观点认为，基于西方国家风险社会理论的引入而建立的风险刑法理论，不仅与风险社会的发生机理不相契合，而且在价值取向与路径选择上也偏离了风险社会理论的基本立场及其蕴含的风险文化的精神实质。［22］这种反对观点的核心思想可以概括为“风险刑法误解了风险社会理论”；还有的观点认为，“不能将‘风险社会'作为刑法立法的社会真实背景根据。因为‘风险社会'并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物”［23］，而且“当贝克在阐述风险社会的破解之法时，本来是没有顾及法律的。”［24］换言之，在风险社会理论的首创者贝克看来，应对全球风险社会，核心在于加强国际间多领域的合作，而国家间的立法合作，只是这种国际合作机制中极微小的一部分。这种反对观点则可以概括为“风险刑法错用了风险社会理论”。

另一个方向是认为风险刑法理论的主张与刑法的基本原则（如法益保护、刑法谦抑）背道而驰，违法了法治国的内涵和根本要求，因此是反法治的。［25］本文认为，人权保护和刑法谦抑等原则作为古典刑法学的核心，是近现代刑法学者在反对封建刑法的过程中逐渐确立起来的，这些原则在保障公民权益、实现个人利益和社会公共利益协调统一的过程中发挥了重要的指导作用，时至今日仍被多数国家的刑事立法和刑法理论视为圭臬，在我国目前全面建设法治社会的过程中，继续维护这些基本原则具有坚实的理论根基和现实意义。

（2）折中说的基本观点 这种观点既不像赞成风险刑法理论的学者那样，主张按照风险刑法理论对我国刑事立法和司法进行全面调整，也不像否定说那样，决绝地与风险刑法理论划清界限，而是在承认风险刑法理论合理性和创造性的基础上，取其精华、去其糟粕，有选择地接受该理论体系中适合当代中国国情的部分。如陈兴良教授指出，“‘风险刑法'在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但‘风险刑法'本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解……如果刑法面对‘风险社会'无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法为化解‘风险社会'的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取”，进而主张在面对风险刑法理论与古典刑法理论的龃龉时，要处理好“结果本位主义刑法与行为本位主义刑法”“责任主义刑法与客观归责刑法”“报应主义刑法与预防主义刑法”三对概念之间的关系。［26］不过，陈兴良教授在后来发表的文章中，全面修改了自己的观点，认为“风险刑法理论与其赖以凭借的作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接，使风险刑法理论根基不稳。风险刑法理论在对刑法例证的论证中，过于大而化之而没有细致推敲，结果导致大胆假设有余，小心求证不足。”［27］对比可以看出，陈兴良教授已经由折中说走向反对说，但这是一种不同于前述两种否定风险刑法理论的第三条进路，认为风险刑法理论不但与其所依赖的风险社会理论存在摩擦，而且其自身的一些主张也缺乏足够深入和细致的论证，最终只能是“获得一时之观点喧嚣，而难以取得长久之学术积淀”。

不过，与陈兴良教授经过思考后改变对风险刑法理论看法不同的是，仍有许多学者保持着对该理论一贯的折中立场。如有观点认为，“在风险社会中，刑法的走向应以社会发展形势审慎而动。过于夸大风险社会给传统刑法带来的冲击显然是不可取的……但也必须承认传统的刑法价值体系已经存在裂缝，在特定领域，将风险思维引入传统刑法立法当中，对现行刑法在理论、立法、司法层面进行适度修正，以满足风险社会控制风险的需要”［28］；还有的观点主张，“针对风险刑法的适用，我们要持深思和慎用的态度……允许例外，以更好地维护社会秩序；限制例外，以保障人权”［29］；齐文远教授也发文指出，“刑法应对社会风险应有所为更应有所不为。”［30］本文认为，折中说虽然既看到了风险刑法理论的优势，也承认风险刑法可能带来新的风险，但在有意无意之中，认可的程度远远高于质疑的程度。从这一角度来讲，或许对风险刑法理论只有两种态度：坚决反对和（全面）赞成。

（二）具体问题

风险刑法理论作为一种对刑法的整体看，势必要按照该理论的思路来提出一些刑法的完善措施。

1.关于法益保护

刑法的目的和任务在于保护法益是现代刑法理论中的普遍观点。但是在风险刑法理论产生后，考虑到无处不在的风险和法益概念内涵的嬗变，部分学者主张，为了更加周延地实现法益保护，应该将刑法介入社会生活的时间提前、范围拓展，在风险社会中，法益不仅要“内容扩张”，而且要“提前保护”——就前者而言，“风险社会中的法益呈现出内涵、范围和基点三个层面的嬗变”［31］；就后者而言，随着社会中风险的不断增多，“人们在不安感、无助感的驱使下唯一的办法就是未雨绸缪，预防性地提前使用刑法，‘法益保护早期化'因此成为风险刑法的标志性特征。”［32］不过，这种虚化法益概念、强调“有危险即处罚”的言论因为潜藏着“一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心也必然会由保障个体转向保护社会，从惩罚犯罪行为转向惩罚犯意甚至惩罚思想”［33］的危险，并没有得到太多学者的支持。

2.关于抽象危险犯的设立

在风险刑法理论看来，与刑法介入社会生活提前化相适应的是，“刑法逐渐开始将法益发生之前的危险行为，或是实行行为着手前的预备行为当作独立的犯罪行为予以处罚”，［34］因而在立法中增加危险犯、特别是抽象危险犯的比重就成为一种当然的选择——在风险刑法理论的支持者看来，抽象危险犯与风险社会具有高度的契合性，尤其是在大范围化学、放射、电磁污染的风险日益增高的时代背景下，影响到全人类生存环境的公害事件时有发生，现实要求我们“加强风险刑法的立法与实践，其中核心的方面之一就是系统引入抽象危险犯的理论，在《刑法》中有针对性地设置抽象危险犯，实现对公害犯罪的有效防控。”［35］

尽管风险刑法理论的支持者极力主张要加大抽象危险犯的立法，但他们也不能否认关于抽象危险犯立法的质疑其实也一直存在，例如苏彩霞教授主张在风险社会中要对刑法中的抽象危险犯数量进行扩张，但也不得不承认，“惩罚抽象危险犯使刑法的防线大大提前……这有违背罪责原则之嫌。”［36］不过，风险刑法论者为了回应批判、实现理论自洽，也提出了一系列既能坚持风险刑法基本立场，又不至于将刑法的脚在社会生活中伸得过长的完善措施。虽然不同学者关于这些措施的表述林林总总，但核心都在于“一个基本立场和两个限制”，即“一个立场：刑法介入风险的防控应当坚持补充性的基本立场”“限制一：健全其他部门法、规章制度、操作规程对风险行为的防控措施；限制二：风险致害的不可控性应成为划定风险刑法治理范围的实质标准。”［37，38］

3.关于责任主义的解构

随着刑法对法益的提前保护，“刑法不再单纯为报应与谴责而惩罚，而是更加强调为控制风险而进行威慑”［39］，具体而言就是“要完成从‘责任主义'向‘负责主义'的转换……即便其对危害结果之产生没有故意甚至没有过失，但只要其亲身参与了风险制造过程，就会被作为潜在的刑事责任主体而被刑法警惕的目光牢牢锁定。”［40］在介绍了风险社会中责任主义的发展趋向后，支持风险刑法理论的学者进一步阐释了他们认为的、风险刑法理论中应该如何重构刑法责任的具体措施，而这些措施又基本可以分为两个方向：

一是归因和归责的分离，即行为和结果之间因果性的要求变得松弛。风险社会中，刑法要处罚的犯罪往往具有高度的专业性和知识性，如果还一味地强调行为和结果之间引起与被引起的关系，一方面会给司法取证带来相当困难，另一方面也会让部分（在风险刑法看来）值得刑法处罚的行为成为漏网之鱼。因此，在风险刑法理论中，“因果关系面临着从罪责要素中离去的命运，刑法归责原则的发展，已经从传统的考量行为与损害结果的自然因果流程到通过刑法规范将行为及其相关联的结果进行客观归责。”［41］刑法日益具有的专业性和学科属性要求把“谁要为法益侵害的结果和危险负责”问题的判断从自然科学的因果关系中脱离出来，更加强调刑法判断的规范性和价值性，其中最典型的例子就是疫学因果关系理论在环境污染犯罪治理过程中的适用。

二是法人责任、团体责任理念的兴起。法人作为一种独立的责任主体，对于单位犯罪，我国目前主要采取的是双罚制的立法模式。但是，在风险刑法理论看来，“‘有组织的不负责任'、‘风险的高度不确定性'、‘风险畏惧感'三大特征向传统刑法提出了责任主体缺位、‘罪刑均衡'困难、刑法在适应社会需求和坚守传统价值中进退两难三个问题。法人作为现代社会最活跃的单元，对这三项刑法危机都负有责任。”［42］这意味着，在风险社会中，对单位犯罪、有组织犯罪的“单罚制”成为可能，法人成为真正具有“独立意志”的犯罪主体。

（三）特殊问题

1.风险刑法与食品安全

食品安全一直是困扰我国政府和民众的民生问题之一，尤其是在三鹿奶粉、苏丹红、瘦肉精、地沟油等事件接连发生之后，社会公众对于食品安全的恐慌已经达到了前所未有的程度，加大对食品安全犯罪惩治力度的呼声也日渐高涨。在这样的背景下，《刑法修正案（八）》积极回应社会需求，不仅修改完善了包括“生产、销售假药罪”“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”等在内的既有罪名，而且在刑法第408条之后增加一条，即“食品监管渎职罪”，将因失职而导致严重食品安全事故的监管部门的工作人员也纳入了处罚范围。如果再将该部修正案把“醉酒驾驶”入刑、从而开创中国轻罪立法先河的立法现实一并考虑，多位学者认为这是刑事立法者对风险社会的回应。但奇怪的是，基本上所有的观点都对食品安全犯罪领域的这种立法趋势表示了担忧。例如有观点认为，“关乎民生的食品安全固然重要，但并不意味着刑法上新增罪名、扩大犯罪圈以及动辄设置监督过失以及危险犯的做法具有必然合理性。”［43］这可以被认为是我国学者对在食品安全监管领域按照风险刑法基本立场增设危险犯立法趋势的宏观看法。从更为细致的角度对这种立法趋势进行批判的观点认为，“将风险刑法作为食品安全风险的防范措施，不但收效甚微，而且会派生新的风险：首先，违反了刑法谦抑的理念，限制了公民权利的行使……其次，违反了罪刑均衡的原则，导致了刑罚功能的削弱……最后，违反了风险规制的规律，造成了规制体系的紊乱。”［44］不难看出，反对观点基本上都是基于古典犯罪理论的基本原则（如法益保护、刑法谦抑）对我国近来刑事立法趋势表示的担忧，认为这种法益保护的前置化和危险犯立法不仅不能收到预期效果，反而会导致既有法律体系内部的紊乱。

2.风险刑法与环境犯罪

与食品安全一样，环境问题也被看作是人类社会不断向现代化迈进过程中的副产品，尤其是近年来的环境污染事件已经逐渐突破国界，呈现出全球化趋势，成为威胁到全人类存续和发展的国际性问题。贝克也曾谈到，“我说风险，首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物。”［45］可见，从风险社会理论中脱胎的风险刑法与环境问题存在着千丝万缕的联系，运用该理论指导我国环境犯罪的立法与治理实践就成为多数风险刑法理论支持者的必然选择。例如，有观点认为，“在风险刑法中，随着法益概念逐渐精神化、功能化，可以将生态安全作为环境权的内容予以直接保护……可以用客观归责理论来满足环境犯罪认定过程中归因与归责分离的需要。”［46］显而易见，这是风险刑法论者将该理论所支持的“法益概念功能化”“法益保护前置化”和“弱化因果关系在责任判断中地位”等主张运用到环境犯罪中的典型表述。此外，还有的观点在反思我国现行刑法中有关海洋环境污染犯罪立法规制之不足的基础上，提出“海洋环境污染犯罪的未来立法模式选择，在客观上应设置危险既遂模式，主观上明确故意与过失两种不同的责任形态。”［47］本文认为，环境问题作为现代化进程中的常客，都一直制约着现代化的发展进程。不过，随着人与环境关系的日趋紧张、经济发展与环境保护之间的协调一致逐渐引起社会公众的广泛关注，各国政府也不断提升重视程度并加大财政投入，全球性的环境事件虽时有发生、环境问题虽未得到根本性的治理，但也确实是向着好的方向靠拢。因此，环境保护确实需要重视，环境犯罪也需要严厉打击，但没有必要与风险社会和风险刑法理论硬性挂钩。

三、对风险刑法理论的反思与评价

德国法学家约瑟夫·科勒（Joseph Kohler）曾言，永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期，法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。［48］按照此种观点，法学研究者在脚踏实地投身于法律解释、阐明法理的同时，也应该“仰望星空”，从更加宏观的视角去品读法律、评价法律、完善法律，让书本中的法律与当时社会的整体环境相适应，避免法律文本沦为无源之水、陷入自说自话的窘境。法律从社会中产生并服务于社会治理，社会变革又带动法律规范的发展变化，有什么样的社会，就有什么样的法律。刑法作为法律体系的重要组成部分，自然也脱胎于特定国家特定历史时期的社情、民情，李斯特关于“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的论断至今仍具有强大的生命力和指导意义。

其实，只要简单地回溯历史，刑法与社会之间的互动关系就体现得淋漓尽致：20世纪以前的中国刑法，是以唐律为最典型代表的、与其他诸法合体共生于所谓的“中华法系”，是小农经济和在社会中占支配地位的儒家思想在法律领域的集中体现；这种发展趋势一直持续到了清末，各种社会思潮风起云涌，变革迫在眉睫，在法律领域的表现就是以沈家本在20世纪初引进西方立宪法治思想和现代法律体系，主持进行的具有深远历史影响的变法修律运动，［49］在其主持下编纂的《大清律例》《大清现行刑律》等法律文本虽施行时间不久，但无论是通过这些法律文本确立的法典总则和分则分立的结构，还是对罪刑法定、法律适用平等原则的提倡，都直接映射出当时仁人志士企图打破封建统治、建立人人平等国家的社会整体愿望；新中国成立后，国内学者也逐渐开始运用马克思主义的基本立场、观点和方法研究一些刑法学的基本理论问题，如“犯罪构成四要件理论”“必然因果关系和偶然因果关系”等理论成为刑法学中最经常被提到的内容，以德日等国家为代表的大陆法系刑法理论和以美国、英国为代表的普通法系刑法理论被大量引入，带动了我国学者关于中国刑法学该往何处去的思考。如陈兴良教授在《刑法哲学》第六版的总序中就说到，“1988年当我获得博士学位的时候……基于对拘泥于法条的低水平解释的刑法理论现状的不满，以为刑法理论的出路在于从刑法解释学提升为刑法哲学……正是刑法哲学的研究使我能够把刑法的精神与哲理，从思想的高度鸟瞰刑法学术。”［50］综上不难看出，无论是哪一个历史时期，总是社会变革在先，随后带动法律（刑法）在研究方法和知识体系上的双重变迁。

如果从这个角度来理解，风险刑法作为一种脱胎于（社会学领域中的）风险社会理论的学说，似乎有着比其他任何时代、任何类型的理论学说都要与生俱来的社会性，因为它本就是优秀的学者们通过对社会现实进行反思后得出的结论，是社会现代性在法学（刑法学）领域的彰显和体现，具有着强大的生命力。但是，正是由于根源在社会学，这一学科出身在给风险刑法理论打开方便大门的同时，也将其最致命的软肋暴露无遗——我们能否简单地依据贝克、吉登斯、拉什等社会学家的论述，就断定我国已经进入了他们所认为的风险社会？与之俱来的问题还有，不同国家、甚至同一国家的不同社会学家关于风险社会的定义尚且存在争议（至少存在着制度风险、文化风险和现实风险之间的对立），那么我们作为一个学习者、理论适用者，究竟应该依据哪一种理论来判断我国现在所处的现代化阶段？对这一问题的回答恐怕是见仁见智。因此，将法学研究与诸如哲学、历史学、社会学甚至医学等学科相结合无疑有利于拓展法学学科的视野，获得理论上新的增长点。但这种跨学科的研究也需要进行甄别和反思，因为多学科联合发展不等于相互之间简单的拿来主义。刑法学作为一种日益精巧的规范科学，有着不能与其他学科共享、也不容许其他学科轻易否定和质疑的自留地，比如罪刑法定原则，比如刑法谦抑性，再比如责任主义。刑法作为国家机器维护统治的重要武器，其本身兼具救济性和剥夺性，在人权保护观念尚占据理论制高点的现代刑法中，轻易地用几位社会学家的理论阐述，就否定了自贝卡利亚、费尔巴哈等先贤所处时代起就确立的刑法基本原则，恐怕并不是一种理性的做法。刑法当然要关注社会发展，但欲以刑法为急先锋、时刻让刑法处在社会治理的第一线，取得的结果往往事与愿违。一言以蔽之，为了与我国当前的法治水平相适应，还是应该继续将刑法的使命定位于法益保护而非风险刑法理论倡导的安全价值。而且，从上文对风险刑法理论具体内容介绍时的简要评述来看，多数想要通过该理论来解决的问题，依据古典刑法学同样能够得到较为圆满的回答。因此，对风险刑法乃至风险社会理论的过分推崇恐怕没有必要。而且，从风险刑法理论自身的发展现状来看，尽管目前关于风险刑法的文献资料很多，但从内容上看，基本没有超出2007年劳东燕教授所著《公共政策与风险社会的刑法》一文划定的研究框架。这意味着，经过了十多年的发展与积淀，风险刑法理论仍然停留在其最初始的地方，无论是理论深度还是宽度，都没有取得实质性和突破性的进展，多数的文献仍在延续着“首先引用几段乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中的论述，强调风险社会的来临，然后检讨传统刑法在应对风险社会时的无奈，进而提出风险刑法理论的主张”［51］的论述路径。而对于风险社会理论适用到刑法领域的可能性、必要性以及该理论具体主张的合理性等重点问题则着墨不多、缺乏足够细致和深入的论证，这些都严重制约着风险刑法理论成为与古典犯罪理论并列的学说派别的可能性。或许真如陈兴良教授所言，风险刑法理论是精彩有余而实质不足，难以避免沦为只是一时理论喧嚣的命运。

不过，风险刑法理论的支持者可能会反驳，我国近来几部刑法修正案中出现了越来越多的（抽象）危险犯立法（象征性立法），这难道不是对风险刑法理论最好的回应吗？这一问题的回答涉及另一个更为前置性的话题，即“象征性刑事立法”和“刑法的象征性”是不是同一个概念，若这两个概念不同，那么如果可以证明近来的刑法修改更多地属于“刑法的象征性”而不是“象征性刑事立法”，风险刑法理论支持者的反驳也就变得无力。下文将以这一思路为切入点进行阐述。

刑法是否具有象征性？或者说刑法应不应该具有象征性？答案显而易见是肯定的。原因从刑法最核心的原则——罪刑法定原则的基本内涵中就可以轻易找到——事先把刑法要处罚的行为明确地公布出来，为公众所知晓，规定只要实施了与刑法条文表述一样的行为，就会受到刑罚的处罚，是不是也就意味着刑法条文具有天然的象征性？当然，从刑法的一般预防功能也不难得出相同的结论。既然如此，就不能想当然地将近来所有的（抽象）危险犯立法不加区别地认定为是“象征性刑事立法”。①以风险刑法理论支持者最经常使用的环境犯罪为例：经《刑法修正案（八）》修改后，有部分学者认为该类罪名保护的法益已经从人类中心主义向环境本位的转换［52］，从而使该类罪名具有的象征性。但本文认为，不能因为立法者将环境犯罪的保护法益提前，就可以直接得出这是“象征性刑事立法”代表的结论。原因在于，“我国修改后的环境犯罪规定的保护法益仍然是人类的未来利益与未来人类的利益，而并非生态中心主义者所倡导的独立且与人的生命、身体无关的‘环境'自身，其仍然可以还原为个人法益，因此，不存在过度精神化的问题，并且，修改后的环境犯罪立法也并未削弱、动摇刑法的谦抑性原则。”［53］换言之，即使是将环境权本身作为刑法保护的法益，这种权利最终还是可以还原为“人”的权利，因为离开了人，也就无所谓环境，更无所谓权利。

综上，我国近来的刑事立法虽增设了一定数量的（抽象）危险犯和行为犯，但其中绝大部分还是可以视为刑法本身所具有的“象征性”的要求。“象征性刑事立法”或许存在，但并不能因此而直接表明我国立法者接受了风险刑法理论的基本立场。“动用刑罚来管控风险，在根本上只能是辅助手段，具体涉及风险的分配和弥补等问题，只能靠健全的日常规范和管理来实现”［54］，（风险）社会治理是一项复杂而系统的宏大课题，法律（刑法）可以参与其中，但绝不是主要的动力来源，风险刑法理论多年来踏步不前的发展现状也许就是最好的证明。

四、结语

法律的发展从来都离不开社会环境的滋养，脱离社会的法律理论是无本之木、无源之水，最终多会因为犯了“形而上”的错误而被遗忘。从这一点上看，风险刑法理论直面现代社会中恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、环境污染事件、毒奶粉事件、矿难、塌方、空难、高铁脱轨、交通肇事、肇事后故意杀人等重大恶性案件频繁发生的现实，提出运用安全价值来替代法益保护原则、运用“负责”原则来替代责任原则，以回应人民日益高涨的对预防犯罪、严惩犯罪的要求，体现了刑法理论与社会现实的积极互动，因而迅速引起了国内外学者的广泛关注和追捧。然而，“由于存在的社会根基不明、理论根基不稳、可能侵犯人权等缺陷，风险刑法理论自产生伊始，就受到传统刑法的猛烈批判。”［55］具体到我国而言，如果跨过了对社会公众进行规范意识、权利意识教育这一步，而直接进入到风险刑法理论所主张的安全保障阶段，恐怕并不符合法治建设和发展的基本规律。因此，我国现阶段法治建设的任务仍旧在于培养全社会的法治意识和法治文化，尤其是国家对公民个人权利的绝对保护和普通民众对他人权利的绝对尊重，具体到刑法之中，就是对罪刑法定、刑法谦抑、责任主义等基本原则的坚守。

注释：

①“象征性立法”的概念可追溯到20世纪80年代德国及瑞士学者关于立法理论的分析，人类进入到风险社会后，由于风险社会中的风险具有不确定性，这决定了象征性立法都是建立在“此种立法或许可以消除或者抗制可能发生的风险”这一逻辑基础之上的，因此，象征性立法重视的是对犯罪的积极预防，通过刑事立法拦截风险以防患未然；是事先预防，而不是针对法益侵害行为造成的危害后果进行惩罚。象征性立法最大的特点是，立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪。象征性立法之所以是象征性的，是因为此种立法不追求刑罚规范的实际效果，而更多的只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场。以上内容可参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期，第35-36页。