(华东政法大学 上海 200050)

一、问题的引入

2018年9月，北京互联网法院受理了其成立以来的第一起案件：北京微博视界科技有限公司诉百度网讯科技有限公司信息网络传播权纠纷。北京微博视界科技有限公司是抖音短视频平台的运营商，其主张由百度网讯科技有限公司运营的伙拍小视频平台侵犯了其著作权，因此诉至北京互联网法院请求法院判令百度及百度网讯停止侵权行为，并赔偿经济损失及合理支出。

微播视界公司称，由用户“黑脸V”独立创作完成的短视频“5.12，我想对你说”在“抖音短视频”平台上发布后，微博视界公司与“黑脸V”签订了独家协议，抖音短视频因此获得了“5.12，我想对你说”这一视频的独家排他信息网络传播权以及独家维权的权利。经核查及用户举报等，微播视界公司发现，百度及百度网讯在未经其许可的情况下，擅自将该视频在“伙拍小视频”平台上传播并提供下载服务,从而吸引了大量用户在“伙拍小视频”上浏览观看该作品。微播视界公司认为，百度及百度网讯的上述行为侵犯了其信息网络传播权，并造成了经济损失。

本案作为两大平台之间就短视频版权进行的首次诉讼，引发了热议。北京互联网法院在一审判决中，驳回了抖音方面的全部诉讼请求，即认为被告不构成侵权，那么其判决依据是什么呢？短视频平台对于用户的侵权行为能在任何情形下都免责吗？

二、短视频平台的侵权责任认定

随着短视频行业的迅速崛起，越来越多的短视频平台想分这块“蛋糕”，为了争夺更多用户，各短视频平台开始签约大量的创作者，以创造内容优势。大量原创作品被随意抄袭、转载、剪切的现象随之而来,很多平台上出现了掐头去尾、未经许可随意下载或转发短视频的侵权现象，对于这种侵权现象的肆意发生，短视频平台是否应承担侵权责任主要依据“避风港原则”及“红旗原则”来判定。

(一)避风港原则

一般而言，短视频平台在短视频行业中扮演的角色是网络服务提供者。作为网络服务提供者，其是否为短视频侵权承担责任，通常可以通过“避风港原则”①进行界定。我国《信息网络传播权保护条例》的第二十二条的第五款规定了“避风港原则”。②“避风港原则”简言之就是“通知-删除”程序，权利人首先应向短视频平台提交要求其删除相关侵权视频或断开链接的通知，短视频平台在收到通知后及时进行回复并移除确实侵犯他人著作权的短视频。短视频平台在得到权利人的通知，被告知相关视频侵犯了其版权应被删除，且短视频平台及时删除了相关内容，就不构成侵权，反之，若短视频平台未履行删除义务则构成侵权。此外，权利人提交的通知应当符合实体要求，即应包括权利人的名称、联系方式以及地址、侵犯其著作权的视频名称及网络地址、相关视频构成侵权的初步证明材料。如短视频平台有证据证明权利人提供的书面通知不符合以上实体要求，通常也能主张免责。不可否认的是，“避风港原则”为确定短视频平台是否构成侵权提供了一个较为清晰的标准，本文一开始提到的案例，北京互联网法院在一审法院中正是认定被告及时履行了删除义务，最后判定被告不构成侵权，驳回了原告的全部诉讼请求。

但是应引起我们注意的是，该条款同时也成为短视频平台规避侵权责任的一大利器，司法实践中存在着平台方滥用该原则的案例，涉嫌侵权的平台方通常以“通知-删除义务”抗辩，主张其只要在接到侵权通知后删除相关侵权短视频就应当免责，短视频平台主张这是认定其是否侵权的唯一标准，但事实上这明显是不符合法律规定的。依照第22条的规定，对信息存储的网络服务提供者免责除了要符合通知删除以外，还需要符合该条款中前四项的要求，因此，即使短视频平台满足了“通知-删除”这一规定，但不满足第二十二条前四款规定，短视频平台仍应承担侵权责任，不能免责。

(二)红旗规则

“避风港原则”对于短视频平台来说，某种意义上是一种免责事由，即短视频平台在得到权利人的侵权通知后，及时删除相关视频则可免责。然而，“避风港原则”并不是绝对安全港，其存在使用的例外，即“红旗规则”。所谓“红旗规则”是指短视频平台在“明知或应知”平台用户上传的视频侵犯他人著作权，即应承担侵权责任。我国在《信息网络传播权保护条例》第二十三条中规定了“红旗规则”。③“红旗规则”是司法实践存在较多争议的条款，争议点主要体现在“明知或应知”的认定问题上，在很多情况下，认定是否构成“明知或应知”存在一定的难度。我国版权保护法律制度适用的是“过错归责”原则，在判断短视频平台商应否承担共同侵权责任时，关键是判断其“主观过错”是否构成“明知或应知”。

所谓“明知”，是指有证据证明短视频平台明知平台用户上传的视频侵犯他人著作权，仍然鼓励平台用户实施侵权行为，或者在明知平台用户上传的视频侵犯他人的著作权的情形下，没有积极采取措施例如删除相关视频，而继续放任侵权视频在该平台上传播。而关于“应知”的理解，是平台用户相关行为的发生足以使理性人意识到该行为存在侵权的高度可能性，而不论短视频平台是否知情，法律直接推定其应当知情。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条以列举的方式归纳了判断“应知”的参考因素。④判定短视频平台是否“明知”或者“应知”，按照司法解释至少应该从以下几个方面判定：

其一，采取“合理有效”的技术措施是短视频平台为避免侵权应承担的一项基本义务，若平台因为没有“合理有效”的技术措施，导致其缺乏“明知”或“应知”相关视频侵权的条件，从而主张自己不“明知”或不“应知”，这显然是为短视频平台免责提供了一道方便之门。

其二，需要综合考虑相关视频的知名度、平台是否设置了畅通的通知-删除渠道来等来认定平台是否“明知”或“应知”。此前，今日头条未经许可擅自以短视频方式在其手机应用程序上传播热播影视剧《延禧攻略》，北京爱奇艺科技有限公司以侵害作品信息网络传播权起诉今日头条向其索赔。《延禧攻略》作为当时的热播影视剧，难以相信短视频平台不“明知”或“应知”其不具有该视频的信息网络传播权。

在判定短视频平台是否构成侵权时，在适用避风港原则之前，应优先考虑是否存在适用红旗原则的情形。若侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连通常人也能够看出来时，短视频平台就不能够再视而不见，应该负起监测、删除、排除的义务。

三、对短视频平台有效规制用户侵权行为的建议

短视频平台作为该行业的推动者和经营者，对于遏制侵权行为是可以而且是应当有所作为的，笔者认为主要可以从以下几个方面出发：

(一)平台可以实施用户信息实名制和黑名单机制

为有效地保护短视频作品的著作权，平台可以实施用户信息实名制。通常情况下，当用户上传了侵犯他人著作权的视频后，由于缺乏用户信息，权利人难以找到侵权人主张损害赔偿，在这种情况下，短视频平台可以实施用户信息实名制，这将在一定程度上增强平台用户的责任意识，同时也为权利人维权提供便利。

此外，对于惯犯，应当采取列入黑名单、账号查封等处罚措施，并建立黑名单账户库，平台可以将黑名单用户的身份信息、头像等相关信息记录在黑名单账户库中，各平台之间可以相互共享黑名单账户库，实现全网络追踪，有效制止用户的侵权行为。

(二)平台应建立探索高效审查短视频内容的先进技术

相比于短视频侵权行为的频发现象，长视频由于受到有效的监管，侵权现象在一定程度上已得到有效遏制，例如长视频的先审后播制度有效地降低了侵权行为产生的可能行。因此，有人提出能否在短视频行业，也应适用严格的先审后播制度，该提议存在着争议，原因在于，相比于长视频，短视频存在着制作简单、快速的特点，因此短视频的产量远远高于长视频，对短视频进行审察的工作量非常庞大，因此可行性不高。笔者认为，短视频行业如火如荼，若不对短视频内容进行实现审查，短视频平台将会成为侵权的重灾区，虽然对短视频进行审查这一工作量非常庞大，但并非不可实现，中国网络视听节目服务协会于2019年1月9日发布了《网络短视频平台管理规范》以及《网络短视频内容审核标准细则》两部行业规范，规定网络段视频平台实行节目内容先审后播制度。因此，为提高审查的质量与效率，探索高效的审查技术迫在眉睫。

四、结语

针对重点短视频行业存在的突出版权问题，短视频平台作为该行业的推动者，对于构建和谐的网络环境，维护短视频行业内的良好竞争秩序具有高度的义务与责任，应不断完善内部技术与制度，采取有效的措施遏制侵权行为的发生，主动承担其应肩负的责任。

【注释】

①“避风港原则”是指发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。

②《信息网络传播权保护条例》二十二条：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

③《信息网络传播权保护条例》二十三条：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

④第九条规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；(七)其他相关因素。”