胡赢

[摘要]网页证据，正被越来越多地应用于专利的审查当中。然而，由于网页证据自身的脆弱性，在专利实审中，证据容易灭失，从而造成该网页证据的真实性受到质疑。网页证据固定则可以克服上述难题，本文从实际案例出发，对网页证据的固定进行了探讨。

[关键词]专利审查;网页证据;证据固定

引言

专利法规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南（2010）》规定，现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。并进一步指出，专利法意义上的出版物可以是纸件、视听资料或以其他形j戈存在的资料，例如存在于互联网或者其他在线数据库中的资料等。可见，网页证据在实审中可以作为现有技术使用。然而，网页证据通常由个人发布，以二进制代码序列存储于互联网服务器的存储介质当中，并允许发布者修改或删除。故网页证据具有脆弱性。

一、案例分析

案例一，审查员使用了一篇博文作为对比文件，并将该博文网页、搜索引擎提供的公开时间证明保存为pdf格式，随审查意见通知书一并发出。在意见答复中，申请人陈述该博客已被关闭，博文内容不可获取，因而无法确认该网页所公开的内容，故认为该网页证据不构成现有技术。经核实，该博客确已被关闭。对于该网页证据是否可用，有两种观点。

观点一：由于该博客关闭，当下无法确定所引证网页所公开的具体内容，仅凭审查员保存的网页pdf证据，其可靠性、真实性缺乏有力依据。因此，不能将该网页作为现有技术。

观点二：技术内容一旦在申请日前处于公开状态即成为现有技术（法定宽限期除外），即使之后被删除，也无法改变其在申请日前已经处于公开的事实。审查员所保存的网页及其公开时间证明，属于在行政程序中的广义证据保全措施，在专利审查中，审查员依法收集证据履行职责，在无反证情况下，应当认为审查员与申请人，不具有利害关系。而审查意见通知书为公文文书，自身具有较高的证明力。本案中，博客位于国内知名的博客网站，该网站与专利申请人、审查员之间无利害关系。因此，该网页可以作为现有技术。

观点一认为有效的证据应当是能在当下获取。观点二则从现有技术的定义出发，结合了广义证据保全概念，论证该网页证据的有效性。笔者赞同观点二，但仅凭审查员个人保存的网页证据，仍稍显公信力不足。问题的症结实则在于缺乏对网页证据的有效固定。依据《民法》，网页证据的固定隶属于证据保全，权威的做法是互联网证据保全公证。但在日常工作中，保全公证在操作上是不便实现的。因此，急需一种具有公信力且操作简便的证据固定方式。笔者认为下文案例给予了一定启示。

案例二，申请人在复审请求中质疑网页证据的真实性。复审合议组援引美国互联网档案馆（Internet Archive，IA）Wayback Machine工具留存的历史网页快照，对该证据进行了佐证。IA是由美国国会图书馆、史密森尼博物馆等机构合作成立的一家非营利机构。用户可以通过在WaybackMachine中输入网址，获得该网页的历史快照。IA为非营利机构，其与审查员、申请人之间不具利害关系，同时，站点的资质使得其具有较高的公信度，因此其固定网页快照内容也是可信的。合议组援引公信第三方所固定的网页证据，佐证了原网页证据的真实性，其原理与公证相同。而IA使用便捷，易于在实审应用。

二、网页证据的主动固定

然而IA不可能收录互联网上全部网页。案例一中，笔者发现IA并未保存该网页的快照。由于此时证据已不可获取，审查结论将备受争议。但如果在检索到网页证据后就主动固定该证据，那么即便该网页证据后来灭失了，已固定的证据依然能够有力佐证。笔者发现，对于未收录的网站，用户可以使用Wayback Machine进行主动抓取，留存其快照。

由前述观点二可知，在无反证情况下，不应当认定证据固定行为是审查员有意做出的，不利于申请人的行为。虽然主动固定证据的时间位于申请日之后，然而，审查员借助公信第三方的佐证，克服了网页证据灭失后，该网页证据除审查员提供以外，无其他可靠方式获取的难题。同时，他人无法干预公信第三方对网页证据内容的固定操作，因此，应当认为公信第三方所固定的網页证据即是原本的网页内容。

结语

鉴于网页证据的脆弱性，在使用证据时，可以主动对网页证据进行固定，如此，即使在网络证据灭失的情况下，依然能保障审查的客观性、公正性。

参考文献：

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