高浩然

摘 要：仲裁的根本在于当事人之间的意思一致性，当事人就仲裁事项达成一致的表现形式则是仲裁协议，而仲裁协议必须是书面才产生效力，于是会导致出的问题为：一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束，这项原则在现实发展中产生了多样与复杂性的问题，在鼓励仲裁与不断发展的今天，要考虑仲裁协议对为未签字人的效力，成为了一个新的话题。

关键词：仲裁协议 效力

一.合同中包含仲裁条款

合同中如果没有一方当事人的盖章，而合同已经实际履行的，合同固然可以被认定为成立并生效，但其中包含的仲裁条款是否成立或有效？进一步而言，当合同不成立时，如何理解仲裁条款效力的独立性？

仲裁条款的独立性，是指其成立或生效与否应独立判断，不受合同是否成立或生效的影响。《仲裁法》第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”该条是仲裁条款独立性的立法体现。《仲裁法解释》第十条规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”该条进一步将仲裁条款的独立性扩展到合同不成立的场合。在合同成立后未生效或者被撤销的场合，仲裁条款的独立性易于理解，但在合同本身不成立的场合，仲裁条款的独立性有时却会引发争议。

当事人主张“一方未签字或盖章”

在南通市中小企业互助协会与南通惠康国际企业有限公司、江苏紫阳假日卧室用品有限公司企业借贷纠纷管辖权异议一案中，南通市中小企业互助协会主张江苏紫阳假日卧室用品有限公司并未在《还款协议书》上盖章，其中的仲裁条款并未成立也未生效。对此，南通市中级人民法院在（2016）苏06民辖终539号民事裁定书中认为：

在2013年11月21日南通市中小企业互助协会与惠康公司签订借款合同后，双方又于2015年11月2日订立的《还款协议书》，该协议书第六条约定发生纠纷协商不成由南通市仲裁委员会裁决，应视为双方之间对借款合同的管辖进行了变更，故本案应由南通市中小企业互助协会向南通市仲裁委员会申请仲裁。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。故南通市中小企业互助协会提出因《还款协议书》未成立未生效，该协议中仲裁条款亦未生效的理由不能成立。

可见，《复函》本身并未创设仲裁条款独立性的例外，而只是明确，仲裁条款独立性的前提是当事人就将争议提交仲裁达成了合意。

二.合同中不包括仲裁条款

在诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司申请不予执行案中，最高人民法院认为：诗董公司仅提交了载有仲裁条款的合同复印件，三角公司对该复印件的真实性不予认可并否认双方之间存在有效的仲裁协议。诗董公司未能提交其他证据予以佐证，其不能证明与三角公司达成了有效的仲裁协议。且即使认可该合同复印件的真实性，从当事人确认的缔约过程来看，在三角公司将要约传真给诗董公司后，诗董公司对要约中载明的主体、货物数量以及价款等内容进行了实质性修改，构成新的要约。诗董公司亦未能提供证据证明三角公司对该新的要约进行了承诺，双方之间的合同并未成立。因此，诗董公司与三角公司之间不存在有效的书面仲裁协议。

在上述案例中，虽然最高院并不是基于仲裁协议的书面性这一单一理由做出判断，但关于仲裁协议相对独立于合同实体内容及仲裁协议必须采用书面形式的观点是明确的。书面形式具有明确证明效果，从而有利于争议解决方式的确定。仲裁协议独立于合同实体内容，不能因为实体内容得到实际履行这一单一原因就推定仲裁协议成立。仲裁协议以实际履行方式成立，只能表现为当事人提起仲裁或参加仲裁而未提出异议的方式。

三.问题和建议

如前所述，在当事人已经实际履行合同的場合，尽管司法实践中法院通常会据此认定当事人之间达成了仲裁协议，但由于“没有仲裁协议”是当事人申请撤销或不予执行仲裁裁决的法定事由，在仲裁实践中，为最大限度地降低裁决被撤销或不予执行的风险，有的仲裁机构在审查立案时可能会要求当事人提供证明合同签订过程的证据。如此一来，如果一方当事人未在合同中签字或盖章，而双方当事人实际履行了合同，但对方当事人无法提供证明合同签订过程的证据，甚至无法提供证明双方均知晓合同中仲裁条款存在的证据，一方面，法院可能会根据仲裁条款的独立性认定当事人达成了仲裁协议，从而拒绝立案；另一方面，仲裁机构又可能以当事人之间不存在仲裁协议为由不予立案。这样，尽管合同中明确载有仲裁条款，但当事人却陷入“两不管”从而丧失救济途径的尴尬境地。

因此，为避免此种情形发生，法院和仲裁机构对合同不成立场合下仲裁条款独立性的认识和理解亟待统一。同时，对于当事人而言，为避免陷入上述尴尬境地，在签订含有仲裁条款的合同时应尽量规范，在双方均签字或盖章后再旅行合同，此外，还要注意留存双方签订合同过程的相关证据。

参考文献

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