证据失权是指当事人应当在法律规定或者当事人约定的举证时限内提交证据，如果逾期未提交，法院将对其证据不予质证，该证据亦不能作为裁判依据。随着2002年《证据规定》确立的严格证据失权主义的适用，司法实践中遇到了困难，因证据失权遭遇败诉的当事人，不能服判息诉，不断上诉、申诉、上访。此外，上诉率、案件再审率是法官业绩考评的重要指标，所以其在审判时并不愿意采取证据失权而承担上诉、再审的风险。因此，2015年民诉法司法解释中，暗示国家进行了妥协，开始实行酌定证据失权主义。个人认为，酌定证据失权主义的设立是证据随时提出主义的反扑，其内在含义是以不失权为原则，以失权为例外。只要该证据与基本事实有关，则一律不适用失权的后果，增大了当事人进行证据突袭的可能性，进而对诉讼迟延问题亦不能起到抑制作用。我国的证据失权制度应如何完善的问题实则路漫漫其修远兮。

第一章 证据失权制度的法理基础

1.1 实体正义与程序正义

程序正义，又称为看得见的正义，指的是在法律实施过程中的公平。“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”即案件不仅要判得正确、公平，符合实体法的规定和精神而且还应当使人感受到判决过程中的公平性和合理性。不论是最早的证据随时提出主义，还是如今的酌定证据失权主义，其实都是以追求实体正义为目的。并不是认为实事求是，发现真实本身存在错误，而是在实现实体正义过程中难免发生违反程序的情况。根据诉讼竞技理论，法官所作的终局性判断只是对于双方当事人对抗防御活动是否成功的技术性判断，并不以追求客观真实为目的，而是通过双方当事人的证明活动来达到法律上的真实，实现看得见的正义。若以实体正义为证据失权制度设计的指针，该制度将难以使公众拥有正义的法感受。

1.2 效率与公平

诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。当事人如果逾期提交证据，对方当事人则需要时间进行准备以进行平等地位下的对抗，在此情况下就造成了诉讼迟延。民事诉讼迟延是诉讼时长在结果上超出了人们对民事诉讼应然状态合理预期的民事诉讼法律问题。诉讼迟延不仅会过多牵制法院司法资源，亦会大大增加对方当事人的时间成本。棚濑孝雄先生曾指出，“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。 因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵， 则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”对于经济实力不够强的当事人，容易因证据突袭问题被拖垮。

1.3 权利与义务

民事诉讼法中的诉讼权利义务的设定是为了通过构建一种有效的、公正的程序帮助当事人解决纠纷。在法学理论中，权利与义务具有对应关系。体现在诉讼中，当事人享有证据提出权和证明权的同时，也必须履行促进诉讼的义务。当事人应当在举证期限内提交证据，是民事诉讼法规定的促进诉讼义务的重要体现之一。当事人诉讼促进义务不仅仅意味着当事人形式上应遵守诉讼法的程序规定， 并应听命于法官的程序指挥， 还要求当事人在实质上以最大的诚意与对方当事人协力促进诉讼的展开。

第二章 对于2015年司法解釋的评价

3.1 增加了证据突袭的可能

律师和当事人为了胜诉，故意隐藏关键证据，待到举证期限结束后提交，只要该证据与案件基本事实有关，法官根据2015年民诉法司法解释的规定便不能裁判证据失权。这实际上架空了整个证据失权制度。由于我国举证期限届满之日即是证据交换之时，一方当事人逾期提交证据，法官原则上对该证据进行采纳，对方当事人由于举证期限届满，无法继续收集证据进行提交，使对方当事人处于不利境地。在一审中，如果一方当事人及其代理律师将证据突袭作为一种诉讼策略，对方当事人是没有救济途径的，只能被动地承受一审的不利判决，待收集到新证据，在二审或再审中再次进行举证，这无疑增加了讼累。

3.2 对逾期举证当事人的惩罚措施不当

司法解释中，对于逾期举证的当事人采取训诫、罚款的方式进行处罚，并不对其证据严格失权。当事人逾期提交证据极有可能被法庭采纳，但自身只承担训诫或者罚款的不利法律后果，这将使得当事人进行违法成本的分析。即使逾期提交证据可能会承担训诫或者罚款的后果，但是倘若逾期提交证据能够帮助自己实现证据突袭，扭转案件局势，自身收益远远大于承担的不利后果时，毫无疑问，许多当事人会选择铤而走险。这种情况下，当事人属于知法犯法，从根本上杜绝这种行为的方法应当是令其无法达到预期结果，将逾期举证的恶果却排除在诉讼之外，而不是仅仅通过训诫、罚款对当事人妨碍诉讼顺利进行的行为进行处罚。

3.3 价值导向不正确

2015年的司法解释，当事人提交的证据若基本事实有关，法官必须采纳，不论其是否逾期提交，暗示了立法者对实质正义的追求。证据失权制度在我国落实情况不尽人意的原因很大程度上源于不适应我国的司法环境。中国公民长久以来的思想是，只要达到实体正义，证据突袭便可不追究，诉讼迟延问题便可不关注。法官的思想是，不敢判错案，一定要尽一切手段发现真实，惧怕因拒绝采纳的证据是真实关键的，导致当事人缠讼，所以其力求将每一个证据都进行审查质证。

第三章 证据失权制度完善方向

根据2015年民事诉讼法司法解释的不足及域外先进经验，对我国的证据失权制度的完善方向进行了畅想。

3.1 审前程序

日本的审前程序比较完备，经初回开庭审理后，裁判官区分案件的繁简程度，决定程序进行的计划或不同的处理方案。若案情简单明了，或者被告不出庭而支持原告诉讼请求的证据又很充分，于初回开庭审理即可作出判决。若案情比较复杂，初回开庭审理不能作出裁决的，应当进入准备程序，进行证据和争点的整理。准备程序的日程和审理事项由裁判官和双方当事人进行协商来确定。准备程序中可以根据案件的进展程度进行若干次“用于准备的口头辩论，”如“第一次用于准备的口头辩论期日”、“第二次用于准备的口头辩论期日”等。用于准备的口头辩论终结时应与双方当事人确认已经形成的争点和预定开庭时审查的证据，在此之后当事人如果没有正当理由还打算提出新的主张或证据的话，将很可能受到失权的制裁。日本的准备程序的形式以口头辩论为主，次数并不限于一次，而是根据案件的具体情况进行确定，一方当事人如果提出新的证据，对方当事人有充分的时间进行应对，并可以在下一次用于准备的口头辩论期日提出自己的主张和相应证据，进一步整理争点和证据。

3.2 法官释明

德国实行律师强制代理制度（除家事案件），美国的律师数量亦是浩如烟海。当事人将举证问题交由律师处理或者在律师的辅助下处理，因此在很大程度上，由于重大过失导致失权后果的可能性变得较低。我国近14亿人口，在全国律协召开的“学习贯彻司法部《关于进一步加强律师协会建设的意见》座谈会”中公布，中国律师的数量刚刚突破30万。美国人口约仅3.23亿，而美国律师却拥有上百万的律师。相比较下来，不禁令人咋舌。在律师行业不发达的中国，依靠律师来规范当事人的举证行为难度较大。

因此，在我国应通过法官的释明义务来督促当事人进行举证活动。我国目前民事诉讼中法官对于当事人举证的指导局限在向当事人送达受理通知书和应诉通知书。法院在案件受理的初始阶段就确定举证时限的做法并不合理。原因是，在这一初始阶段，法院还没有收到被告提交的答辩状，仅仅依据起诉状和一并提交的证据材料就确定举证期限，在这种争议焦点尚未清楚明确下即作出的举证指导注定是脱离具体案件的粗泛性的指导，并不具有较强的针对性。法官应当根据具体案件的实际情况，对当事人的举证行为进行适当的指导，督促，使当事人对举证责任分配和证据失权有一个清晰的理解。

3.3 判定失权的限定条件

大陆法系国家的诉讼制度多以发现真实为目的，在证据失权制度的设计中也有所体现。法官对逾期证据是否采纳时，需要考虑到是否会造成诉讼的重大迟延，若接受逾期证据会造成诉讼的重大迟延，导致诉讼效率的降低，通常不会接受逾期证据，这也是我国立法应当借鉴的。

我国律师队伍不强大，审前程序不完备，法官考评制度的压力，在我国实行严格证据失权制度将面临极大的阻力，从2002年《证据规定》的严格证据失权主义到2015年司法解释的酌定证据失权主义的转变印证了，我国的司法环境暂时不适宜一次性过渡到严格证据失权主义，但是需要逐渐向严格证据失权主义过渡。为了使证据失权制度在如今的司法环境下具有现实可操作性，应当学习大陆法系对为证据失权制定判定条件。首先，法官应对当事人心态作出界定，如果当事人属于故意或者重大过失逾期举证，则应当采取严格失权。当事人进行诉讼的目的应当是通过诉讼来维护自身合法权益，但是当事人如果利用我国的举证时限，蔑视证据失权制度，来进行诉讼突袭，以达到胜诉或者拖延时间的目的，是应当被我国民事诉讼法所禁止的。第二，判断使逾期提供的证据进入诉讼会导致迟延的后果。第三，法官没有履行释明义务。满足其中任一条将产生失权效果。其中的第一个条件，应当在庭审中特别设置一个程序，由双方当事人针对逾期举证的理由是否成立进行攻击和防御，法官居中，使法官达到内心确信，对证据是否失权做出裁决。

参考文献

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[2] 张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法学研究，1999，（6）

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[4] 刘萍.论民事诉讼当事人之诉讼促进义务[J].天津大学学报，2016，24（3）

[5] 李浩.举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性[J].中国法学，2005，（3）

作者简介：王蕾蕾（1994—），女，法学硕士，上海海事大学，上海市，201306，诉讼法学。