高丛　徐学铖　刘国畅　刘淑均

在本次“知识产权与竞争法交大论坛”之“软件著作权及平台责任问题”分论坛上，360集团法务总监洪成宇、成都知识产权审判庭法官陈瑞子分别从不同角度进行了精彩的发言，主题分别为“利益平衡下的互联网平台责任问题”和“从司法角度体会平台责任新要求”。

在本次“知识产权与竞争法交大论坛”之“软件著作权及平台责任问题”分论坛上，360集团法务总监洪成宇、成都知识产权审判庭法官陈瑞子分别从不同角度进行了精彩的发言，主题分别为“利益平衡下的互联网平台责任问题”和“从司法角度体会平台责任新要求”。

洪成宇：利益平衡下的互联网平台责任问题

（一）比例协调原则

利益平衡原则是贯穿知识产权立法、司法、执法的基础性原则，这是由知识产权的强公共政策属性决定的。只有利用好利益平衡原则，保护权利和维护公平之间的矛盾才能得到妥善解决，激励作品的创作和不妨碍信息的传播之间的关系、严格保护和防止权利滥用之间的关系才能得以协调，互联网平台责任才能得以确定。

为实现上述目标，首先需要确定不同类型知识产权的保护范围和保护强度。在知识产权司法保护领域，最高人民法院提出了四个基本司法政策，其中比例协调原则是知识产权利益平衡原则的最集中体现。例如，在专利的等同侵权判定中，一定要考虑涉案专利本身的创新程度，对创新程度高的专利应当给予更强的等同侵权的保护范围。在充分考虑了权利的性质和不同权利人之间的利益平衡后，才能做出一个合理的判断。

其次，要根据侵权行为的性质、作用以及侵权人主观恶性，对权利人给予適当保护并确定赔偿。相应地，对于反复、经常、重复、恶意的侵权行为，应当加大打击力度。针对新型“碰瓷”式维权、营业性维权（即公司除了维权以外没有其他业务的行为），也应加大打击力度，适用比例协调原则不予保护或降低赔偿。

（二）互联网平台责任的基石——过错责任

依据现行《侵权责任法》第三十六条、《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《电子商务法》第四十五条等规定，互联网平台责任认定的核心是过错原则，这是基本规则。过错责任的认定在于平台是否应知或者明知侵权行为的存在，即侵权人的侵权行为是否非常明显，或者平台是否主动做出在先行为，比如对侵权的热门软件进行推荐等。

对平台过错的认定应当慎重，因为它可能会挑战现有的重要制度。以“避风港”规则为例，作为平衡知识产权权利人、使用人以及社会公共利益的一项重要的制度安排，其逻辑起点是平台经营者不负有主动审查知识产权侵权的义务。无论是按照英美法系还是大陆法系的侵权责任原则，都不应当为平台设立注意义务，从而让其承担相应的责任。一旦针对平台的过错认定标准放得过低，平台在收到权利人通知后也会失去处理侵权行为的积极性，因为不管处理与否，平台从一开始就已经承担连带责任，而处理侵权行为反而扩大了损失。这样不仅不符合制度设计的初衷，也不能真正促进网络平台和电子商务的发展。诸如避风港原则之类的制度，才是真正能让互联网蓬勃发展、国民生活质量得到显著提升的好制度。

（三）平台责任认定的难题

平台责任认定在实践中不乏难题。

不同类型网络服务提供者的注意义务该如何区分，这个问题在实践中存在很大争议。以苹果App Store为例，当其提供的应用比如百度网盘被用于侵权行为时，权利人通常会向苹果发出通知要求下架百度网盘。此时，App Store不应该下架应用（百度网盘），理由有以下三点：第一，此时平台和侵权行为不具有相当性的因果关系，即若没有应用市场，该侵权行为通常仍会存在，受指控的侵权行为和损害结果之间没有相当的因果关系；第二，应用市场实际上既没有实施提供作品的行为，也没有提供相关的教唆或者帮助，因此没有可归责的行为；第三，基于利益平衡的视角，个别侵权软件的传播导致整个应用下架，会造成双方利益的重大失衡。基于以上考虑，应用市场不负有下架的义务，甚至在侵权语境中，苹果App Store也不应该被当作网络服务提供者。

如何应对“碰瓷”式维权，也是实践中的一大难题。所谓“碰瓷”式维权，主要情形是一些所谓的权利人开发没有任何功能的软件，并通过其他方式自行上传到平台，借此进行相关的维权活动。此类行为已经形成了批量维权，维权人利用应用市场本身的爬虫抓取规则“被”抓取到应用网站，并以此为依据起诉著作权侵权，索要高额的赔偿。如果能够证明是维权人自行上传，就以恶意诉讼予以驳回，但这一点往往很难证明。如果无法证明，则可以适用《商标法》中关于未使用商标侵权的相关规则，对没有实际功能和使用价值的软件不予以保护，或只要求停止侵权而不判处赔偿。

陈瑞子：从司法角度体会平台责任新要求

网络平台可分为搜索平台、电商平台、游戏平台、技术平台、金融平台等等。平台的责任也可分为法律责任和社会责任。平台以及平台经济在我国有着从产生/出现到发展/壮大的一个过程。平台在其成长的不同阶段有着不同的社会责任，反映在司法层面就会体现为认定其法律责任时的标准可能会有宽严之间的动态变化。

平台在其过去的初生阶段，如同需要呵护的幼苗，何时（对平台上侵害知识产权的行为）有责任、怎么承担责任，均由法律规定，且《信息网络传播权保护条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条的表述更多强调的是平台何时“不构成侵权”“不承担赔偿责任”，导致平台习惯认为自己“‘无责任为常态，‘有责任是特例”；遭权利人提出主张时，也惯于凭借合同中的免责条款、仅提供存储空间或链接等方式尽力撇开责任。这一立法态度和与之相适应的司法政策为平台提供了充足的发展空间，但也难免有被平台利用、“钻空子”的可能性。

如今的“平台”已长成了小树，需要正确指引才能茁壮成长。结合网络平台当前的自身能力以及从社会所汲取的经济收益、对商业交往和文化传播起到的作用大小来看，其都应该也能够在社会中承担较平台经济产生初期更为严格的法律责任。这种“严格”不是指之前不承担责任的现在需要负责，而是指在认定其主观过错时可以要求其承担与之技术能力和经济实力相适应的注意义务。

已有判例作出了类似的尝试：几年前认为平台没有责任的法院，可能在最近两年认为平台未能尽到本应该且能够审查出侵权行为的义务，要求其承担法律责任。平台按照法律要求切实履行社会责任的方式，有以下几种：（一）收集上传人上传时的存储证据并在法院需要时予以必要配合，并不需要核实材料真实性；（二）对上传人的信息进行事前事后的审查；（三）对于上传人提供的明显错误信息（比如电话号码的位数等）进行纠正，并在法院送达起诉状时积极联系上传人；（四）允许权利人也上传一些信息（关键字、图片等）并同时声明需要保护的期间，进而提前对上传者起到一定的规制作用；（五）付出一部分人力物力进行适当审查；在应诉时向法官解释其自身的经营模式、运营成本和收益组成；（六）其他合理适当的方式。

法院在审理过程中发现，大部分平台会在诉讼中关注法院的态度，这对于规制平台行为、指引平台承担社会责任均具有积极的影响。随着社会经济的发展，除传统的搜索和电商平台，一些新兴平台比如游戏平台、自媒体平台等也在迅猛发展。平台的种类越来越多，发挥的作用越来越大，平台责任也会随之不断发生变化，导致立法和司法难以制定出一个统一的规则和标准来界定平台的责任。从法院的角度来看，界定平台责任也需要在个案中针对具体情况予以把握。

未来的平台应该是健康有序的平台，是新技术、新模式的引领者和召集者。在某种程度上，未来经济发展的最大特点就是平台经济。因此，平台在市场竞争视野下需要发挥积极的作用，相应地也需要履行更严格的审查义务，承担更大的法律责任。如果在不同的技术领域和行业中，企业间可以自行搭建互联互通的平台，势必将在促进技术革新、消除技术壁垒等方面起到至关重要的推动作用。