侯竣译

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出：以中德立法例上的对比与考察为展开

1997年的《刑法》第二百七十四条关于敲诈勒索罪的规定采取了简单罪状的立法模式即“敲诈勒索公私财物或者多次敲诈勒索的”，并分别规定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑”三个不同的法定刑幅度。①之所以选择简单罪状的描述方式，原因在于以立法者当时的视角看，敲诈勒索罪的行为特征十分明显，无需进行细致、详细的描述，但是立法上的这种简易规定目前来看在司法实践中产生了许多困惑，例如：敲诈勒索的手段行为是否仅限于威胁行为而不包括暴力行为？被害人财产处分行为是否是敲诈勒索罪的必要构成要素等问题。

《德国刑法典》在第二百五十三条中以叙明罪状的方式作出了规定，敲诈勒索罪是指“为使自己或者第三人不当获利，非法使用暴力或者以显著的恶害相威胁，强制他人实施、容忍或者不为一定行为，并因此造成被强制人或者他人受到财产上的损失”，并规定了“一个月以上五年以下自由刑或者罚金刑”和“情节特别严重的处一年以上十五年以下自由刑”两个法定刑幅度。此外，《德国刑法典》在第二百五十五条中规定了敲诈勒索的一种特殊情形作为一个独立罪名——抢劫性敲诈勒索，②在处罚上以《德国刑法典》第二百四十九条普通抢劫罪的法定刑幅度（一年以上十五年以下自由刑，情节较轻的处六个月以上五年以下自由刑）予以处罚。这种抢劫性敲诈勒索与第249条规定的敲诈勒索罪的唯一区别在于对强制手段程度的要求不同，换而言之，除开强制手段的不同以外，抢劫性敲诈勒索完全符合敲诈勒索罪的其它构成要件。[1]

可以看出，德国刑法相比于中国刑法特别规定了敲诈勒索罪的一种特殊行为模式，且《德国刑法典》关于敲诈勒索罪的罪状就强制被害人的行为方式具体规定了“实施”“容忍”“不为”等三种，在中国刑法中则无相关规定。此外，二者在法条中都没有明文使用“交付”或者“处分”等字样，这也为刑法理论和司法上探讨“处分行为”是否是敲诈勒索罪成立的必要构成要件要素留下余地。

二、理论争鸣与评析：被害人处分学说之辨析

财产处分是否是敲诈勒索罪的构成要件要素是刑法学界和实务界关于敲诈勒索罪的主要争议之一，这一争议进而会影响到敲诈勒索和抢劫罪之间的关系。

现行中德刑法均未明文规定“财产处分”作为敲诈勒索罪的构成要件要素，但是这并不妨碍刑法理论限缩性地将其作为敲诈勒索罪的不成文构成要件要素。在学界，有部分学者主张被害人实施财产处分行为是成立敲诈勒索罪的前提，加之财产处分行为又以被害人具有处分自由为前提，故而，作为敲诈勒索客观方面的行为人所使用的暴力或者作为胁迫内容的暴力就只能是相对的暴力，而不能是绝对的暴力——即完全排除被强制者意志自由的暴力。因为，只有在被强制者受到相对暴力的情况下，被强制者才会处于一种意志自由受到限制但是仍有选择空间的状态之下进行财产处分，一旦遭遇绝对暴力，行为人便无选择之可能了。此种“被害人处分必要说”的观点，是建立在敲诈勒索与抢劫罪应当区分开来的立场之上的，倘若采纳“被害人处分不必要说”的观点，敲诈勒索和抢劫之间属于法条竞合关系，符合抢劫罪构成要件的行为总会成立敲诈勒索，如若于此，刑法规定抢劫罪这一罪名就基本失去了意义，更何况刑法一般只会在犯罪对象存在特殊性的场合之下才可能设立特别法条从而形成普通法条与特别法条之间的竞合，抢劫罪和敲诈勒索之间的关系显然不在此种特殊情形之列。③

敲诈勒索罪与抢劫罪二者之间是互斥关系的主张是我国刑法学界的理论通说和司法判例所采取的通常立场。如王作富教授认为：“采用威胁或要挟的方法，目的是迫使他人交付财物。亦即行为人的上述行为与他人交付财物之间，必须存在着直接因果关系。如果交付财物不是受到威胁或要挟的结果，不可能构成敲诈勒索罪。”[2]劳东燕教授指出，正是处分行为的存在，使得敲诈勒索罪区别于违反被害人的意思而取得财物占有的盗窃、抢劫等夺取型犯罪。[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室的研究人员则指出，敲诈勒索“是通过对公私财物的所有人、保管人实施精神上的强制，使其产生恐惧、畏惧心理，不得已而交出财物”“敲诈勒索的威胁行为仅使被害人产生畏惧心理，被害人尚有相当程度的意志自由”。[4]

简而言之，敲诈勒索罪和抢劫罪的根本性区别在于两点：第一，被害人处分行为是否存在；第二，客观的强制行为是否达到足以令人不能反抗或者不敢反抗的地步。实际上，这二者联系紧密，相辅相成。当行为人实施了令人无法反抗的暴力、胁迫手段时，被害人的财产损失当然是行为人夺取导致的，而不是被害人自己处分的结果；若是行为人实施的强制行为不能完全压制被害人反抗时，被害人最终要遭受财产上的损失必然需要其本身的同意或者配合。

然而，主张敲诈勒索和抢劫是竞合关系的学者张明楷教授认为：“既然威胁行为使被害人尚有选择余地时，能够成立敲诈勒索罪，那么，威胁行为导致被害人没有选择余地时，更能成立敲诈勒索罪”[5]“敲诈勒索罪和抢劫罪不是对立关系，符合抢劫罪的犯罪构成的行为，同时也是敲诈勒索行为（当然，当行为人杀害被害人之后取得财物的除外）”。[6]在这里张明楷教授似乎是运用了“举轻以明重”的当然解释方法。但是，这里需要注意的是，当然解释方法的运用，只有在同一语境或者同一结构下（这里的语境或者结构是指构成要件）才能成立。例如，我国《刑法》规定：行为人实施三次敲诈勒索行为即构成敲诈勒索罪，那么行为人实施了四次敲诈勒索行为的，当然也构成敲诈勒索罪。在这一语境下唯一的变量即是实施敲诈勒索的行为次数，此时，可以运用当然解释方法。在张明楷教授看来，暴力、胁迫的程度似乎只是唯一的变量，运用当然解释将二者归结为竞合关系自然顺理成章。然而实际上并非如此，因为暴力、胁迫的程度会在事实上决定“处分行为”的存在与否，概而言之，无形之中某一个变量（因素）的突变会引起另一个变量（因素）的变更，最终导致形式上符合当然解释的结果实质上并不正确。因此，除非“处分行为”不是敲诈勒索罪的构成要件要素，否则张明楷教授的解释将不可避免地会陷入到一个遮蔽的循环论证当中去。然而，张明楷教授一方面认为“敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁（恐吓）——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失”，[7]主张处分行为是敲诈勒索罪（既遂）的构成要件要素，另一方面又主张可以对敲诈勒索罪的强制行为进行当然解释，这显然矛盾。换而言之，张明楷教授实际上是以两罪已然竞合为隐含前提来开展轻度强制与重度强制之间的比较，最终再得出两罪竞合的结论，这无非是“从终点又回到起点”。

还有学者以德国刑法的发展史为考察点，认为德国刑法史上的敲诈勒索是从抢劫罪中发展出来的，其旨在填补抢劫罪的处罚漏洞，两者之间是基本法与补充法的关系。[8]这种见解或许在德国对于主张“被害人处分不必要说”具有一定的说服力，因为，在《德国刑法典》中规定的抢劫罪和敲诈勒索罪的法定刑存在明显的差异。但是在我国《刑法》视野下，敲诈勒索和抢劫罪的基本行为在法定刑方面基本没有差异，因此，从这个角度而言很难说明二者之间不是互斥关系。

“被害人处分必要说”和“被害人处分不必要说”之间一个重大的分歧表现在“小抢劫”案件中不同的入罪路径。④因为“不必要说”不以处分行为作为犯罪成立的必要构成要件要素，故而将这种案件作为敲诈勒索来进行处理是没有任何疑义的。但是，要坚持“处分必要说”，则要面对如何说明处分行为存在的问题，抑或是将这种行为直接作为盗窃罪来处理。

由于被害人并无“交付”或者“处分”的外观和表象，所以，有人主张通过“选择自由”或者“采取其它行为的可能性”的方式去判断被害人有无处分：被害人认为在财产损失和被威胁事项之间仍然具有选择自由或者说还具有采取其它措施阻止财产损失的可能性却没有实施时，被认为是作出“处分”。对此，蔡桂生博士认为，不以实际交付为内容，而主张被害人有默示的“处分意思”就足以认定“处分”的这种观点，“会改变交付、处分概念的含义，在罪刑法定原则上存在缺陷，同时，也使得被告人行为的不法性质，不再取决于自己的行为，而要取决于被害人的主观意识，容易造成定罪量刑中的恣意”。[9]然而笔者不以为如此，理由如下：

第一，正如蔡桂生博士所言，“交付”或者“处分”的动作也可以是抢劫罪的外观，这说明外在的动作形式本身根本无法区分抢劫罪和敲诈勒索罪，根本原因还是在于被强制者此时并不具有意志自由，被强制者形式上的“交付”行为不过是属于抢劫犯罪行为的一部分而已。既然如此，在敲诈勒索的场合，行为人取得财产的外观形式是“被害人交付”还是“行为人自取”又有何分别呢？其实只要这些“交付”或者“自取”的动作形式发生在被害人自由意思支配之下即可。例如，行为人以揭发他人隐私相威胁，要求被害人“借给”自己五百块用一用，于是伸手试图从被害人的衣服口袋中拿出钱包，以此来试探被害人的反应，此时行为人见被害人没有阻止自己，便自行从钱包中取走五百块钱。显然，这里不可能因为最后发生的财产损失是行为人自己“拿走”的，就认为被害人没有处分财产，且不论被害这一方，即使在行为人这一方来看，他根本没有直接违反他人意志取得他人财产的意思和目的。

第二，蔡桂生博士对于“犯罪的认定不再取决于行为的不法，而是取决于被害人的主观意思”的担忧实有多余，因为任何人的主观意思必然需要借助于外化的客观行为来表达，与其说由主观意思决定不法容易造成定罪量刑中的恣意，毋宁将其归结为对主观意思的随意认定。具体到本例中，被害人并没有通常意义上所说的“交付”或者“处分”行为（处分意思+交付行为），但是被害人在遭遇他人伸手拿钱包这一情状时并不阻止，在一般人看来似乎就足以认定其“默许”地处分了财产。而且，可以试想一下：当行为人本来声称只拿五百元，实际上最后却拿了一千元时，被害人是否会对多余的五百元提出异议以及实施追讨呢？答案恐怕不言而喻。

第三，就被害人一方的视角来看，敲诈勒索具有明显的“两相其害取其轻”的行为特点。例如，行为人以揭发他人犯罪事实威胁他人交付随身携带的钱包，被害人最终选择交付钱包不过是在“犯罪事实东窗事发”和“财产损失”二者之间进行利益衡量后的选择结果，之所以交付钱包目的旨在使行为人不去揭露自己的罪行。在“小抢劫”的场合下，行为人之所以选择不采取措施阻止自己的财产损失，原因就在于希望行为人不要实现所威胁的内容。简而言之，只要被害人能够通过某种作为或者不作为实现自己的目的，那么自然应当认为被害人具有处分自己财产的意思和行为。

三、处分行为之必要前提——“处分自由”的判断与认定

两罪互斥论或者说只要坚持财产处分必要说，意味着抢劫罪与敲诈勒索罪的构成要件结构存在着根本性的差异，这种差异也进一步指导着对构成要件要素的解释。因此，坚持“两罪互斥论”，则必然会推倒出“处分行为”是敲诈勒索罪的不成文的构成要件要素，而“处分自由”是能够实施“处分行为”之前提，没有处分自由，自然就不存在财产处分之说，即使存在“交付”这一“处分行为”之外观，也不具备“处分行为”之实质内涵。

（一）德国理论学界和司法判例对“处分自由”的判断

立基于财产处分必要说的立场，成立敲诈勒索罪必须以被强制者处分财产为要素。这里的财产处分，是指法律上或者事实上任何导致自己或者他人财产损失的作为、容忍、或者不作为。财产处分行为，则必须是在行为人的相对自由意志支配下有意识地造成的财产减损。因此，被强制者具有处分自由是财产处分行为当然之逻辑前提。至于如何判断被强制者是否具有处分自由，德国刑法学界的通说所采取的判断标准是站在被强制者的事前立场，行为人最终取得财物是否以被强制者自认为的妥协和配合为必要。假使被强制者认为如果没有自己的配合与协作，行为人即使采取绝对暴力也不能将财产置于自己支配之下，则可以认定被强制者具有处分自由；反之，被强制者则不具有处分自由。前者例如，在行为人使用枪支逼迫被害人交出藏匿的古董的情形下，如果没有被害人的妥协与合作，行为人即使在射杀被害人之后，也很难找到古董。后者例如，在行为人使用枪支逼迫被害人交出自己随身携带的钱包的情形下，即使被害人不主动交出钱包，行为人亦可在射杀被害人之后轻而易举地夺走钱包。故而即使存在被害人交出钱包的外部行为特征，也不能认为被害人进行了财产处分，因为被害人在当时的情景下根本不具有处分自由。

（二）中国刑法学界和判例对“处分自由”的认定

与德国刑法理论对“处分自由”的理解不同，我国刑法理论是在两个层面上来把握“处分自由”的意涵的。第一个层次是反抗有用，即被害人的妥协和配合是行为人取财的必要条件。德国刑法理论就是仅仅围绕这第一个层次来理解“处分自由”的。第二个层次是应能反抗，即被害人不妥协所需要付出的代价并没有超出被害人所能承受的范围。这一基本标准是如果被害人为了保卫财产所需要付出的代价是生命或者重大身体健康，那么被害人应当视为没有处分自由。需要注意的是，这里运用的“推定”的认定方法意味着在具体个案中存在被害人实际上具有处分自由的情形，这种推定体现了刑法的价值取向即当生命和财产二者不能并存时，刑法提倡“破财免灾”，故而，处分自由的第二层含义是一种应然层面或者说规范层面的认定，其中“蕴含着对理性一般人的价值选择的呼吁和引导，是一种基于刑法家长主义立场的规范性限定”。[10]毋庸置疑的是，“应能反抗”所体现的在财产与生命之间的价值取向之权衡上是没有问题的，但是在复杂的司法实践中也并不是毫无疑问的，这一点将在后文中予以阐述。

四、“敲诈勒索罪”司法适用之困境

（一）特殊个案中的罪刑不均衡问题

中德两国对于敲诈勒索罪的理解体现为两种不同的思考路径。这两种不同的思考方式在以下三个具体案例中得到了充分的体现：

案例1：行为人要求被害人在三天之内凑齐一百万现金并于第三天中午交付于自己，否则杀害被害人。

案例2：李某非法拘禁赵某并向被害人索要财物，被害人以急需现金预付定金为由让其公司员工王某送到某宾馆交给自己，李某来到宾馆取钱，员工王某因见来人并不认识便拒绝给付现金，李某当场威胁到“赵某已经被我扣押，如若不交付现金，即将赵某立马杀害”，王某不得已将现金交付给李某。

案例3：行为人使用枪支逼供被害人供述宝藏的藏匿地点，否则杀害被害人。

第一种思考路径是：德国的刑法学者对“处分自由”仅做第一层次的理解，同时，鉴于《德国刑法典》第255条的存在，故而在犯罪着手和犯罪完成形态方面直接认定这三个案例中的行为人均构成抢劫性敲诈勒索。

第二种思考路径是：由于在中国刑法中没有抢劫性敲诈勒索的规定，为了避免案例3中的情形只能认定为敲诈勒索罪而导致罪刑不均衡，中国的学者不得不将“处分自由”理解为第一层次和第二层次的结合，故而第三个案例中的行为人构成抢劫罪，但是在第一、二个案例中，只能认定行为人成立敲诈勒索罪，原因在于作为抢劫罪中的胁迫必须使被强制者完全屈从于自己的意志，但是案例一、二中根本不存在这种情状。因此，在德国刑法中能够被认定为抢劫性敲诈勒索进而处以抢劫罪刑罚的行为在我国却只能认定为普通的敲诈勒索罪，罪行不相适应难以避免。当然，相比于德国刑法中对敲诈勒索的罪行配比而言，我国刑法对敲诈勒索罪规定了三个法定刑幅度，且在“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”时最高可判处有期徒刑十五年，罪行不均衡的问题似乎并不严重，但是需要注意的是，在司法实践中，法官在“其他特别严重情节”没有列举出明确的情形的情况下，法官不会随意将“抢劫性敲诈勒索”的情形归为“特别严重情节”，因此，处理罪刑不均衡的方法至少应当是在立法、司法解释中明确将“抢劫性敲诈勒索”规定为敲诈勒索罪的“特别严重情节”，唯此才能在一定程度缓解罪刑不均衡的缺陷。

此外，在前文所述中提到的“小抢劫”案件，根据“被害人处分不必要说”的主张，只需要敲诈勒索的侵犯财产的风险最终在财产损失中有所体现，即使被害人没有处分财产的行为也不影响敲诈勒索罪既遂的成立，那么，此时行为人应当成立敲诈勒索罪（既遂）。然而，按照“被害人处分必要说”的观点，敲诈勒索要达到既遂状态必须是介由被害人自己处分财产最终导致被害人财产损失的发生，在“小抢劫”的场合下，由于缺乏被害人的处分行为且财产损失实际上是由行为人自己取得的，故而行为人只能成立敲诈勒索的未遂和抢夺罪（或者盗窃罪）的数罪。但是，敲诈勒索罪的法定最高刑仅是十五年有期徒刑，而抢夺罪和盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑，在行为人所取得的财产数额达到特别巨大的情状下，是认定为敲诈勒索罪既遂还是敲诈勒索（未遂）与抢夺罪（或者盗窃罪）的数罪可能会导致刑期的显著差异。

（二）“双层次处分自由”的认定标准导致犯罪既遂的界定具有模糊性

在判断抢劫罪和敲诈勒索罪的着手时通常采取的是一般人的、事前的判断标准，被害人是否具有处分自由是一种纯粹客观的判断。如果行为人采取的行动能够取消被害人具有的处分财产的意志决定自由时，就是抢劫行为。如果其采取的行动只是在一定程度上限制了被害人是否处分财产的自由，被害人仍有不处分财产的余地，则是敲诈勒索行为。

然而，在犯罪停止形态的认定问题上，第一种思考路径则继续采用判断着手时的结论，第二种思考路径则需要进行第二次事实上的判断，正如车浩教授所言“判断具体的被害人是否存在实际的处分自由，就不能再根据理性一般人的感受，而是要根据实际被害人的真实感受。”[11]被害人是否实际享有处分自由的判断标准则是按照被害人的认识，自己的妥协和配合是行为人取财的必要条件，而且自己有能力在可承受代价的范围内反抗抢劫行为。这里采取了主客观相统一的判断标准，即被害人需要在主观上认为自己能够反抗抢劫行为，且客观上自己有能力抵抗抢劫行为，则认定被害人事实上具有处分自由，二者缺一不可。也就是说，行为人在实际上具备处分自由的情况下，即使客观上存在财产损失，也只能认定行为人成立犯罪未遂。然而，这一标准在判断被害人是否具有处分自由时又引入了“被害人客观上有能力抵抗抢劫行为”这一特别的、事后的判断标准。当然，在一些明显的场合，比如自由搏击冠军被未成年人持刀抢劫的案例中，“被害人是否有能力反抗”判断起来当然十分容易，但是在一些模棱两可的模糊地带如何去判断被害人是否具有反抗能力并没有一个明确的标准，例如，行为人使用枪支逼迫被害人交出藏匿的财产，而被害人是久经沙场的老兵，倘使老兵反抗会有较大把握能够对抗行为人，此时的被害人是否具有处分自由，这是不无争议的，因此，“被害人是否有能力反抗”这一事实性判断最终只能依托于法官的自由裁量。

因此，在认定是否存在“处分自由”的时候，应当仅仅着眼于第一层次即“反抗有用”上进行考察，当被害人的妥协和配合是行为人取财的必要条件时认定被害人具有处分自由，反之，则认定被害人不具有处分自由。

“处分自由”认定标准的变化会影响抢劫罪和敲诈勒索罪两罪着手的认定，如案例3中的行为原先被界定为抢劫行为，在采取单层次的处分自由认定标准之后，该行为则被归属为敲诈勒索行为，但是限于当前中国刑法对敲诈勒索罪规定的法定刑低于抢劫罪，故而在立法上应当借鉴德国关于抢劫性敲诈勒索的规定，对这种敲诈勒索行为依照抢劫罪的法定刑处罚。

五、结语

在刑事立法上并没有明确规定敲诈勒索罪的构成要件的情况下，我国刑法理论上对处分行为是否是必要的构成要件要素产生了争议，目前，大部分学者和司法判例的立场仍然是主张敲诈勒索罪的成立以被害人处分行为为必要，少部分学者持则相反的观点，认为既然法文并未明文规定“交付”或“处分”等字样，认定处分行为是构成要件要素就没有实在法律上的根据。但是，在我国现行刑法框架之下，坚持“处分行为不必要说”的观点，会面临部分个案中罪行不均衡以及“双层次处分自由”的认定标准导致犯罪既遂的界定具有模糊性的问题。对此，应当明确以下两点：第一，坚持“被害人处分行为必要说”的立场；第二，立法明文规定将抢劫性敲诈勒索作为一种特殊的行为类型并处以抢劫罪的法定刑或者视情况将其作为敲诈勒索罪的情节严重或者情节特别严重的具体情形之一。

注释：

① 《刑法》第274条（敲诈勒索罪）规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

② 《德国刑法典》第255条：通过对人使用暴力或者以对身体或者生命的现实危险相胁迫实施敲诈勒索的，等同于抢劫犯处罚。

③ 例如，重婚罪和破坏军婚罪，二者在行为客体上具有包含关系，在行为特征方面具有交叉关系，这是为了体现对于军人配偶的特别保护所以才设立特别法条破坏军婚罪。

④ 在德国刑法学中的称谓，是指行为人采取普通的胁迫手段，迫使被害人不阻止自己的犯罪行为（未达到压制被害人不能反抗的程度），从而将被害人的财物拿走（而不是由被害人交付）的情形。