杜方正

【摘要】隐瞒境外存款罪是贪污贿赂犯罪体系中的一个非典型罪名，相对于其他贪污贿赂罪名，其法律适用频率较低。还原立法原意，厘清隐瞒境外存款罪的法律适用，探寻其刑事政策本义及与官员财产申报制度的关联成为新时期反腐败学术研究和司法实务界共同的期许。厘清隐瞒境外存款罪的法律适用障碍，首要应准确界定境外存款中的“存款”、关联罪名等交错之点。宽严相济的反腐败刑事政策赋予隐瞒境外存款罪延续与坚守的本质要义，并为官员财产申报制度的建立与完善提供刑法根据。因此，提倡惩治隐瞒境外存款犯罪是实现刑法功能、刑事政策以及官员财产申报制度等“刑事生态”的必由之路。

【关键词】隐瞒境外存款罪  刑事政策  官员财产申报制度

【中图分類号】D924                          【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.24.018

近年来，伴随着高压反腐持续开展并形成强烈震慑效应，对腐败犯罪案件的境外追逃追赃也屡见报端。外逃贪官之所以能够从容出国，与其在案发前秘密将通过贪污、受贿等违法犯罪途径获取的钱款，转移至所在国不无关系。这种非公开方式向国外转移财产行为，事实上已经触犯了《中华人民共和国刑法》第395条之隐瞒境外存款罪。不同于其他贪污贿赂罪名，隐瞒境外存款罪法律适用频率较低。目前有经媒体及人民法院裁判文书网公开可查的寥寥数件，且多为数罪并罚案件，单一罪名处罚情形尚未探寻精准案例。[1]近年来，伴随着个别较高级别官员案涉此罪的影响，隐瞒境外存款犯罪重新引起学术界与司法实务界的关注。[2]刑法的目的是在追求一个没有利益侵害的生活状态，为达到此一目的，技术上的做法是对于造成利益侵害的行为的处罚。[3]事实上，法律适用较少并不意味着不存在“犯罪黑数”，也非否定该罪的法益侵害之事实。隐瞒境外存款犯罪既侵犯了国家廉政与廉洁制度之法益，也对国家外汇管理制度造成事实上侵害。

交错之点：境外存款的法律界定

惩治隐瞒境外存款犯罪首要解决的是条款稀缺性导致的法律概念阐述问题。“境外存款”，在看似简单的语词背后却掩藏着深深的释义纠结。除《刑法》第102条提及“境外”一词，《中华人民共和国国家安全法》等多部法律法规也有所涉及，但均未给出准确诠释。一般认为，既可将“境外”理解为国境外，亦可将其看作关境外。对于将其作为国境来理解，范围要广于关境外。于我国刑事司法理论与实践而言，科学理解“境外”含义的难点主要在于对港澳台地区所属范畴的认定。根据港澳基本法等相关规定，除《中华人民共和国国籍法》等法律外，包括《刑法》在内的绝大多数法律并未在港澳地区施行。但是，同时，《国家安全法》第40条要求港澳地区应当承担维护国家安全的责任。至此，在立法层面上，“境外”一词的区分已十分模糊。然而，即便将“境外”一词理解为关境外，同样显得不甚严谨。一方面，《国家安全法》颁布时间较晚，同遇语焉不详时，对其解释应着眼于“新法优于旧法”原则，直击立法者本意之考量。另一方面，应充分考虑港澳基本法的规定以及行政管理权暂未延至台湾地区的事实。从犯罪事实查处以及立法原意探析，境外存款犯罪中的“境外”应当是指国外以及我国的港澳台地区。

境外存款准确界定的第二个难点在于交错识别同属《刑法》第395条的巨额财产来源不明罪。因条款的特殊性，两者存在一定关联及罪名概念界定的必要。从资金来源来看，隐瞒境外存款中的“存款”不区分资金来源合法与否，即便属于合法财产，一定行政职级范围的国家工作人员也必须按照党政干部个人申报事项等规定向单位及组织进行如实报告，其余人员也应按照《刑法》中相关规定对于境外存款情况进行申报。巨额财产来源不明罪则将“不能说明合法来源”资产作为犯罪的构成要件，其采用了扩大性解释对其特殊主体相关行为进行犯罪认定。从立案数额来看，根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的相关规定，巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪立案数额标准数额一致，均为30万元。伴随着监察体制改革，中央纪委国家监委于2018年4月印发了关于《国家监察委员会管辖规定（试行）》，上述两罪均被纳入监察机关办理案件罪名，但监察机关尚未就相关罪名更新发布有关立案标准。两者的区别主要在于巨额财产来源不明罪规定，虽未达到相关立案标准数额，但其与正常收入来源资金差额部分依旧属于违法所得，应被依法没收。隐瞒境外存款犯罪则无相关规定及实务操作，只要相关存款来源合法，违反申报义务的境外存款并不在被科处没收之行列。

境外存款中的“存款”之非法性除指向资金来源的非法，还包括转移资金方式的非法性。转移资金方式的非法性主要体现在近年来出逃贪官的实例中。依据我国外汇管理体制及具体制度，大额境外存款及资金转移需要严格的审核及复杂的流程，将非自用或者投资资金转移至境外不具有实际可能性。为实现非法目的，犯罪嫌疑人及被告人多通过地下钱庄“洗钱”、违规投资变现以及代为持股等非法手段进行资金转移。非法途径转移的境外存款不仅违反了既定的申报义务，也极大地破坏了我国金融管理秩序和外汇管理体制。当然，我们也应看到，境外存款仅仅是非法手段向境外转移资金的一种具体形式。准确地说，在金融产品创新视域之下，存款占资金来源比例较低是一种事实性法律存在。不动产、金融等均在资金构成中占据决定性支配性地位。由此可见，基于隐瞒境外存款罪的相关立法已经严重滞后于社会事实，应当对期货、理财、基金进行扩大解释，以期实现立法原意与犯罪预防目的的融合。

刑事政策之本义：反腐体系构建的内在需求

隐瞒境外存款罪的设立深具反腐体系构建的内在需求。反腐需求不仅是现时数年之剧烈司法表征与实质，更是由刑事政策至立法司法执法环节的跃然展现。刑事政策要求对反腐败犯罪采取严厉刑事处罚同时，更在于从犯罪预防与刑事合规入手实现反腐败的终极目的。对贿赂犯罪的“严而又厉”刑事政策，在立法设置上，严密法网和配置相对严厉的法定刑是题中应有之义。[4]隐瞒境外存款罪的设立恰恰体现了这一犯罪预防前置与严厉刑事政策并合的特征。将惩治隐瞒境外存款行为上升到刑事处罚高度无疑是一种“严厉”贿赂犯罪惩治刑事政策立法的表现。其所要保护的法益也绝非仅仅指向国家工作人员廉洁性。国家工作人员的廉洁性在于对其非法财产的排斥与拒绝，而非对合法财产的“猜测”。不区分财产具体来源而要求对合法财产进行申报，其不仅是刑法强制力的体现，更是严厉贿赂刑事政策的内在要求。1997年《刑法》颁布前后，反腐败犯罪面临复杂且艰巨形势，加之当时我国境外金融监管与合作能力的薄弱。出于对国家工作人员廉洁性的考量，设计了申报境外存款的刑事条款。对于违反申报义务的行为不仅可能给予行政处分，更为严厉的是需要承担一定的刑事责任。这种条款设计既反向突出了当时反腐败形势的严峻性，也充分展示了隐瞒境外存款罪的严厉刑事政策特征。

隐瞒境外存款犯罪并非一味地仅仅强调“严厉”，刑事政策中的“宽”也同时得以展现。不同于一般性罪名表述，隐瞒境外存款犯罪条款规定了两类处理方式，一种是对于数额较大符合立案标准且隐瞒不报的，由司法机关给予刑事处罚。另一种则是基于《刑法》第395条第2款及相关司法解释规定，对低于30万元数额等情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。在《刑法》条款中直接规定给予行政处分立法方式，实际上突破了《刑法》主刑与附加刑的立法范例。隐瞒境外存款罪惩治之宽主要体现在行政处分的设定。刑事与非刑事处罚方法不仅对本人起到了良好的特殊预防目的，也对其所在单位人员及相关群体起到了良好的一般預防作用。目前，虽然尚未有全国性预防法，但各地多有制定地方性条例。立法的目的在于对国家工作人员不依法履行职责和不廉洁的行为进行预防和矫治，同时警示、教育其他国家工作人员，遏止和减少职务犯罪。包括隐瞒境外存款犯罪在内的贪污贿赂犯罪成为其重点预防与警示内容。警示与教育一些存在着和欲实施隐瞒不报境外存款行为的国家机关工作人员，不仅是预防职务犯罪条例应有之义，也充分体现了宽严相济中“宽”的刑事政策。

法律适用之应然：官员财产申报的刑法根据

国家工作人员所持有的合法财产也需要申报是官员财产申报制度的应有之义。官员财产申报制度是反腐的一剂良药、猛药，是反腐的前提与基础。完善的官员财产申报制度，是实现隐瞒境外存款犯罪预防的途径之一。后者是前者境外存款部分法律适用的刑法根据，对于官员违反财产申报制度而未申报境外存款事项时，在达到一定犯罪构成要件时，必然会触发隐瞒境外存款罪的启动。官员财产申报制度是一种旨在构建廉洁政府而希冀官员审慎用权的制度措施，其意在通过对官员财产的准确掌握并适当范围的公开使其无法隐蔽非法所得，进而拒绝贪腐。正是因为立意高远，故而实施难度大且面临阻力大，直至今日尚未完全建立。一些地区做了有益尝试，如深圳市颁布的《深圳市领导干部财产申报的暂行规定》，明确要求领导干部要将本人及配偶等人的财产分七类状况及时上报。

根据2017年颁布的《领导干部报告个人有关事项规定》（以下简称《规定》），虽然适用申报主体稍宽于2010年修订前的规定，但并未改变主要针对国企中层及副处级以上领导干部的基本主体特征，其远窄于隐瞒境外存款罪的犯罪主体范畴。两者在主体上的不同凸显了对于占绝大多数的一般国家工作人员个人财产申报制度的欠缺与空白。此外，近年来出现的“小官巨贪”现象，身处关键岗位的低职级干部和享受待遇的部分国家工作人员并非不存在权力寻租的现象，其同样具有财产申报的必要性与急迫性。两者在申报内容上也多有不同，官员财产申报制度涉及范围更为宽广，包括但不限于工资收入、劳务所得、房产、持有股票、基金和投资型保险、经商办企业以及在国（境）外的存款和投资等情况，包含了境外存款申报中的相关内容。《规定》第11条增加了抽查核实的规定，隐瞒境外存款犯罪则无相应的核查机制。线索来源虽从理论上存在举报、“以事立案”、其他机关移送等多种可能性，但事实上一般属于并发性案件，多在查处其他职务犯罪案件中一并发现，并无预先发现机制与实际案例发生。官员财产申报抽查核实机制则可成为隐瞒境外存款罪立案与查处的突破口。

由于实践性制度文件的欠缺，考察官员财产申报制度的内容也多建立在既有的学术基础之上。境外存款是一种财产，或是官员自身所有，或是夫妻双方共同所有，存款名义也存在差异可能性，但官员都具有对其的所有权，故境外存款的范畴要窄于官员财产本身，是典型的包含与被包含关系。实际上，境外存款罪的设立是最为严苛的官员财产申报制度一部分，这种严苛性不完全是基于金融秩序的考虑，更多地是出于对国家工作人员廉洁性的担忧，防止发生贪腐赃款难追回。然而，一个走向腐败犯罪深渊的人员，非但很难顾及这种法律与制度的担忧而如实申报境外存款，相反还会变本加厉，意图将本人拥有财产均变置于境外财产，以实现逃避法律惩处之目的。

此外，刑法教义学与刑事政策一脉相承，将两者割裂并非明智之举。将官员财产申报制度中重要一环上升至刑法高度并不会侵犯犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益，对于违反这一制度进行刑事处罚具有法理依据，并不存在“安全刑法”之虞。一方面，由于我国反腐败立法未实行单行刑法立法例，但其所指涉的主要是国家工作人员。国家工作人员承担着一定职责与担当，故其理应承担相应的责任。另一方面，国家工作人员的进行财产申报是一种内部行政行为，不具有可诉性，是一种明确规定作为方式的制度。当然，由于诸多因素掣肘，国家工作人员全面财产申报制度尚未完全建立。境外存款的申报作为一项刑事责任，成为推动这一项制度落位的切入点。

结语

惩治隐瞒境外存款罪核心在于对该罪构成要件的准确判定，难点在于如何区分刑罚与行政处分的界限。刑法对国家工作人员境外存款事项隐瞒施以重拳，却鲜见主动发现之实例，究其原因，大抵可归结为三方面。第一，刑事立法技术水平亟待提高。从犯罪构成要件来看，直接规定国家工作人员义务申报的职责与义务稍显赘述，也不符合立法简练之要髓。2010年个人报告事项制度出台后，刑法历次修正案对此未作任何修改。该条款本身也存在着语焉不详的瑕疵。虽然该罪立案数额已有规定，但对于何为“情节较轻”却未作任何解释与说明。同时，其遗留的自由裁量空间与《刑法》第37条“犯罪情节轻微”的关系也未厘清。第二，犯罪的界限与竞合的影响。基于该罪犯罪主体获取存款来源的多元化考量，存在与贪污罪、贿赂罪及集资诈骗罪等多种经济型与职务型犯罪的竞合关系，也存在与同属于一个条款的巨额财产来源不明罪之间的界限区分及犯罪竞合问题。第三，官员财产申报制度尚未完全建立。隐瞒境外存款罪是典型的故意犯罪，虽然刑法条文中涵盖了报告的要求，但对于如何报告及报告主体却未曾明确。只有一个清晰明了的犯罪构成要件和贴合反腐败实际的立法原意再现，方才是惩治隐瞒境外存款犯罪“刑事生态”的必由之路。在严格依照刑法规定对于符合隐瞒境外存款罪构成要件的犯罪行为进行立案查处，既是司法机关的职责所在，也具备反腐败刑事政策内在所需，同时也是建设廉洁政府的必然选择。

注釋

[1]2004年，广东新兴县原县委书记张国权因受贿、隐瞒境外存款等罪名承担刑事责任;2006年，上海市嘉定烟草专卖分局原局长张伟民因隐瞒境外存款、贪污等罪名承担刑事责任;2013年，内蒙古自治区政府原副秘书长武志忠因贪污、隐瞒境外存款等罪名承担刑事责任。

[2]安徽省原党组成员、副省长周春雨将412余万美元存放于境外银行未按规定进行申报，并因隐瞒境外存款罪被判处有期徒刑一年，与其他罪名数罪并罚。

[3]黄荣坚：《基础刑法学》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第136页。

[4]孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，北京：法律出版社，2012年，第67页。

责 编∕张 晓

Punishing the Crime of Concealing Overseas Bank Deposits

Du Fangzheng

Abstract： The crime of concealing overseas bank deposits is an atypical one in the criminal system of corruption and bribery. Compared with other crime names of corruption and bribery， it is rarely cited. Restoring the original legislative intention， clarifying its legal application， and exploring the original meaning of the criminal policy behind and its connection with the official property declaration system have become the common expectation of the anti-corruption academics and the judicial practitioners in the new era. To streamline the obstacles to the application of the provisions on the crime of concealing overseas bank deposits， we should first accurately define the "deposits" and related crimes. The anti-corruption criminal policy of "tempering justice with mercy" gives an essential meaning to the continuation and persistence of the crime of concealing overseas deposits and provides a criminal law basis to the establishment and improvement of the official property declaration system. Hence， advocating punishing the crime of concealing overseas deposits is the only way to realize the "criminal ecology" consisting of functions of the criminal law， criminal policy and the official property declaration system.

Keywords： crime of concealing overseas deposits， criminal policy， official property declaration system