李文兵

摘 要：行为无价值与结果无价值的论战从犯罪到刑法的各个方面，覆盖的方面非常的广，而且讨论的点非常的激烈。不能犯问题就涉及到了两个理论的根本性观点。我国刑法理论通说将不能犯视为犯罪未遂的一种类型即不能犯未遂，具有可罚性。

关键词：行为无价值 结果无价值 不能犯

引 言

行为无价值与结果无价值的论战战火燃及整个刑法理论体系，不能犯理论阵地作为刑法基本立场的试金石，为两方阵营激烈厮杀之处。无论是未遂犯处罚之依据、不能犯免罚之依据，还是不能犯、未遂犯与无罪不处罚行为间的关系，亦或是不能犯区别未遂犯的判定标准，均属于不能犯理论研究领域，虽涉及犯罪构成、刑罚根据等不同方面，却无不围绕着行为无价值与结果无价值展开争论。对其回答归根结底都聚焦于对行为危险的判断上。迄今刑法学者对此多有论及，但问题犹在，仍值探讨。

1有关观点概述

1.1结果无价值论及其在不能犯问题上的观点

结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。结果无价值论的基本观点主要包括3个方面。第一，坚持“法益侵害说”，认为犯罪行为的本质是法益侵害。行为对法益会产生不同程度的侵害与威胁，只有当侵害与威胁达到一定程度才构成犯罪。第二，刑法的目的是保护法益，刑法规范是为保护一定的法益而设立。纯粹的结果无价值论认为，这里的法益指的是当下的法益、具体的法益。第三，刑法的功能是防止对法益的侵害与威胁，而不是维护社会的伦理秩序。违反法律规范或者社会伦理道德，但是没有造成法益侵害结果或者威胁的行为不构成犯罪，如偶然防卫。

结果无价值论在不能犯问题上包括了旧客观说以及对旧客观说进行修正的各种观点。旧客观说根据裁判时已经查明的所有事实进行判断，如果结果的发生是绝对不可能的，则该行为为不能犯；如果结果发生是相对不可能的，则该行为为未遂犯。修正的客观说的主要观点认为，要以行为时所存在的全部事实为基础，基于行为时的立场，按照科学的因果法则进行判断。

1.2行为无价值论及其在不能犯问题上的观点

行为无价值与结果无价值是违法性判断的两大基石，法益侵害是违法判断的一个要素。行为无价值论以行为无价值二元论观点为代表。该观点认为，判断一个行为的违法性，不仅要考虑行为是否已經对法益造成侵害结果或威胁，还应该考虑行为人的主观恶性以及行为是否违反社会伦理或社会规范。行为即使没有造成法益侵害的结果或威胁，但违反了社会规范，应当被认为构成犯罪，如偶然防卫；行为即使造成了法益侵害的结果，但没有违反社会规范，则不应当被认为构成犯罪，如无过失的假想防卫。应当作为犯罪加以谴责的行为，不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点，还必须是道义所不允许的行为。只有将这种违反社会伦理规范的侵害法益行为作为犯罪，才可以使刑罚具有感召力。这种融合的观点被称为行为无价值二元论。

对于不能犯的问题，行为无价值二元论主张具体危险说。针对行为时的具体情况，按照一般人的感觉或者行为人的特别认识，结合经验知识或者与此紧密相关的因果法则，判断危险是否存在。能够得出肯定结论的，是未遂犯；如果结合上述要求，仍然难以确定危险存在的，只能是不能犯。

2行为无价值论与结果无价值论的主要争议

自从主观主义退出以来，刑法学理论的主要争议表现为客观主义内部的行为无价值与结果无价值论战。二者从共同的出发点阐述不同的上层概念，这种良性的学术争论有利于进一步明确客观主义的刑法基本立场。

“行为无价值论与结果无价值论之争并非仅限于违法性领域，而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面”，因此，梳理刑法学理论的诸多问题，分歧产生皆源于此。而违法性问题，又是行为无价值论与结果无价值论的根本差异所在：行为无价值认为刑法的目的是保护社会秩序，而违法性就是对社会秩序的违反；结果无价值将保护法益作为刑法的目的，而违法性就是对法益的侵害或者威胁。基于这个本质的对立，产生了诸多争论。当危害行为没有造成法益受侵害或者危险性时，行为无价值认为行为具有了规范违反性，就应该以犯罪论处，而结果无价值认为无论行为是否具有规范违反性，只要不具有侵害法益的危险性，就不应该定罪处罚。

明确行为无价值与结果无价值论战的基本观点，有利于分析未遂犯所涉及违法性与责任的问题，该论战在未遂犯领域明显的对立，尤其在如何区分未遂犯与不能犯、不能犯的概念及分类等方面存在明显分歧。

3关于不能犯问题的总结与反思

我国的传统观点采用的抽象危险说，以行为人的主观犯罪心理为基础，只要行为人计划实施的行为可能发生危险结果就作为犯罪处理，即使行为人误认为自己的手段可能而事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯；行为人对犯罪客体的存在产生错误的认识而实施了危险行为的，也成立未遂犯。传统观点主要存在的缺陷包括：

3.1刑法的目的是保护法益，法益指向的是犯罪行为所指向的现实危害结果或者危险，如果行为在客观上没有侵犯法益，认为其违法刑法乃至犯罪是不合理的。

3.2传统刑法理论对于侵害法益危险的判断以行为人的主观犯罪心理为基础，这种以思想而入罪的理论于法无益，只有根据行为的客观事实判断才符合法理以及适应现实需要。

3.3传统观点扩大了刑法的处罚范围。仅因为行为人的认识错误但是客观上没有危险性的行为，就作为犯罪处罚。

3.4不能犯其实与迷信犯一样都是没有任何危险的行为，在当时的客观条件下没有任何危险的行为都不可能转变为具有危险的行为，因此将二者区别对待是不公正的。

3.5传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。如根据传统观点，甲意图毒杀乙，而误将砂糖递给乙时，就已经着手实行杀人行为，而且是正在进行的不法侵害，因而可以制止乃至防卫。但是，实际上甲的行为没有制止或者防卫的必要性，这反过来说明，甲的行为并不是不法侵害，最终即使乙吃下了甲递来的砂糖，甲也属于不能犯而非犯罪未遂。

结 语

在不能犯的问题上，行为无价值二元论的观点更具有合理性，无论是其对犯罪本质与刑法目的的主张，还是对于危险判断的具体符合说，都具有一定的理论价值和实践操作性。虽然我国在司法实践中一般坚持的是结果无价值论，但是在不能犯的问题上，对于把尸体当作活人杀害等典型的不能犯未遂问题，司法实践中还是依照行为无价值二元论进行处罚。

参考文献

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