陈军玉

摘要：由于我国刑法对自首的规定比较笼统，在具体案件中如何准确的适用这项制度，在司法实践中存在一定的难度。从刑法学的角度而言，自首和立功一样，是司法机关在进行刑法裁量时所适用的一项具体法律制度。在刑事案件的量刑辩护中，司法人员和律师都应考虑行为人是否存在自首这一法定裁量刑罚的情节，准确认定自首对量刑的具有重要意义。

关键词：自首 认定 量刑

一、自首的认定

（一）自首的含义

汉律中有“先自告，除其罪”的规定，至唐朝时已经发展的相当完备，对后世的影响也是相当巨大和深远的，《唐律疏议》中的《名例律》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，[1]。根据《刑法》第67条规定，自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

（二）自首的传统分类

一般自首和特殊自首，特殊自首也称之为“准自首”，或者“视为自首”。在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的为一般自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，称之为特殊自首。

（三）特殊自首的认定

无论是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人或是服刑的罪犯，或者其他因违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等强制措施的人，如果能够如实的供述尚未被发现的犯罪事实，就可能成立特殊自首。怎样判断犯罪人供述的犯罪事实是否为司法机关所掌握，至少可以从以下方面分析：其一，犯罪人供述的犯罪事实没有进入司法机关的视线，在供述前尚未被发觉，或者即使犯罪事实已经被发觉，但尚未锁定犯罪嫌疑人；其二，犯罪人交代的犯罪的罪名与种类，与司法机关正在审查的罪行的种类不同。

（四）一般自首的认定

一般自首的成立，须同时具备两个条件，第一，犯罪人在被采取强制措施前能够自动归案；第二，归案后如实的向办案单位交代犯罪事实。实践中，由于社会情况的复杂性，犯罪人在作案后投案的方式因案而异，如果完全按照自动投案的字面意思来认定自动投案，会导致自动投案的范围过于狭窄，既不利于发挥自首这项制度的优越性，也会导致量刑的失衡。如何确定自动投案的范围，在实践中争议是比较大的，最高人民法院先后出台了司法解释和相关意见批复，旨在给司法实践提供明确的指引。

1.自动投案的含义

自动投案是指犯罪分子被采取强制措施前，自己主动前往司法机关投案的行为。根据最高人民法院的司法指示，在审理案件的过程中，有多种投案情形与上述概念存在差别，也视为自动投案。为了区分，笔者将与上述概念完全吻合的投案行为，视为传统意义上的自动投案。除此之外的其他特殊情形，称之为视为自动投案的情形。

2.传统意义上自动投案的认定

传统意义上的自动投案，主要包括三种情况。其一，公安机关或其他司法机关尚不知晓犯罪事实发生，犯罪人自己归案，交代犯罪事实。其二，公安机关或者其他司法机关已经知晓有犯罪事实发生，并锁定了犯罪嫌疑人，但案件尚未侦破，在司法机关采取强制措施之前，犯罪人自动投案。其三，犯罪事实已经被发觉，但犯罪分子尚未被发觉，犯罪人自动投案[2]。如果犯罪人在被公安机关或其他办案单位通缉、追捕的过程中，主动投案的，或者亲友陪同投案的，或者亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的，均属于传统意义上的自动投案。归纳上述几种情形不难发现，在司法机关尚未通过国家强制力主动控制犯罪人的人身自由，犯罪人主动将自己置于办案机关控制之下的，均属于自动投案。

3.视为自动投案的情形

法院在刑事案件的审理过程中，出现了大量类似于自动投案的情形，但又与传统意义上的自动投案不同。这些情形下，犯罪人虽然没有主动投案，但其在可以逃跑时没有选择逃跑，或者在投案前人身自由已经被控制，但司法机关并不清楚犯罪事实发生或者并不知晓犯罪人的身份，这些情况下由于犯罪人的积极主动交代，使得案件得以侦破。对于这些特殊的情形，司法解释规定可以作为自首处理，对于这些特殊的归案情况，我们称之为视为自动投案。

视为自动投案的情况，主要有如下情形：1.犯罪人在作案后，犯罪人在主动报案时虽然没有告知办案机关罪犯是谁，但在犯罪后没有离开作案现场，当办案机关依据报案线索来到达案发现场后，接受公安机关或其他办案单位的讯问，真实的反应案件事实的。2.犯罪人作案后，自己没有报案，但知道他人已经报案而在现场等待，被抓捕后如实的供述自己的罪行的。3.罪案发生后犯罪嫌疑人未被发觉前，因司法机关盘问而主动交代自己犯罪事实的；或者犯罪事实尚未被办案机关发现时，因形迹可疑被盘问或者教育后，主动交代自己罪行的。4.犯罪人能够提供证据证实已经准备去投案，或者正在前往司法机关投案的路途中，就被公安机关抓获的。5.犯罪嫌疑人作案后因为伤病无法报案，或者由于抢救被害人等特殊情况无法及时到案，但已委托他人代为报案，或者先以电话的方式报案，在上述特殊情况消除后，立即归案的。6.作案后，犯罪人没有向司法机关投案，而是向被害单位，或者自己的工作单位，或其他基层组织，反映案件情况，随后通过该单位或组织报案后被抓获的。7.犯罪后，犯罪人的亲属主动向司法机关报警，并协助办案机关将犯罪人抓获的。

（五）如實供述的认定

自首的认定，要求犯罪人必须如实供述，两种自首方式虽然归案方式不同，但如实供述均是必不可少的构成要件。司法审判的难点在于，犯罪事实的范围如何界定？对此，法律并没有要求犯罪人必须完整无缺的将全部犯罪事实予以说明。基于主观认知和记忆偏差，犯罪人从作案到归案有的间隔时间长，客观上不可能要求犯罪人能够全盘的讲述所有的犯罪细节，法律上只要求犯罪人能够如实交代自己参与或者知晓的主要犯罪事实，而且，犯罪人对行为性质的辩解不影响自首的成立。需要注意的是，行为性质的辩解主要针对的是法律适用方面的辩解，而不能是对已经供述的犯罪事实的翻供。如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，对于犯罪人的身份情况和犯罪前科等影响定罪量刑的情况，也应当如实供述。

以下情况，可以认定为如实供述：其一，在共同犯罪中，犯罪嫌疑人在如实供述自己的罪行外，同时还需将其所知晓的其他同案犯的犯罪事实如实向办案机关反映。其二，犯罪嫌疑人到案后，在办案机关前期讯问时已经交代了主要犯罪事实，在审查起诉或者审判阶段又出现了反复或者翻供，但在一审宣判之前，犯罪人仍然能够如实交代主要犯罪事实的。其三，犯罪人犯有数个罪，如实供述了全部犯罪中的部分犯罪的，对于已经供述的部分犯罪可以认定为自首。其四，如果犯罪人实施的的犯罪是属于同一罪名的犯罪，已经供述的犯罪的情况和交代的犯罪数额是其所犯之罪中最重的，而尚未交代的犯罪事实相对于已经交代的犯罪，情节显著轻微或者量刑明显较轻的，可以认定为如实供述。其五，犯罪人投案时仅交代了部分非主要的犯罪事实，但在司法机关也未掌握其主要犯罪事实，如果犯罪人在司法机关发觉主要犯罪事实前交代的。

除此之外，理论界还提到了一种“特别自首”，我国刑罚分则中就部分罪名进行了特别规定。如《刑法》第390条第2款规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚”，第392条第2款规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚”。

二、自首对量刑的影响

（一）量刑的含义

量刑，是指法院对于刑事案件的被告人依照法律规定进行刑罚裁量，是刑事司法活动的重要环节。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，这一规定是对犯罪分子进行刑法裁量时必须遵循的一般原则。

（二）自首对量刑的影响

1.对自首犯，从宽处罚是原则。

根据我国《刑法》的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。另外，《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》十七条规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。与《刑法》第67条规定的“可以”从宽不同，上述文件规定“一般均应当”从宽，上述意见和《刑法》的规定看似不同，其实内在逻辑上是相同的，原则上对自首犯，均应当以量刑从宽作为裁判的原则和政策导向。

从我国司法实践而言，以下几种情况即使具有自首情节，一般也不考虑从宽：其一，犯罪情节特别严重，罪责特别严重的，可以不从宽。其二，對人身危险性极大的累犯的从宽应当严格掌握。其三，对于共同犯罪中的首要分子或者主犯，从宽的适用应当考虑量刑的平衡。

2.从宽的幅度如何把握

根据最高人民法院公布的量刑指导意见，对于具有自首情节被告人，在量刑时，可以综合考虑自首的情节，如犯罪动机，犯罪时间，作案的方式，以及所犯之罪的轻重，如实供述罪行的程度以及犯罪人的悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的情形除外。在量刑规范化的改革背景下，是否可以进一步就自首犯的减刑幅度，通过具体的操作指引来指导办案，仍然值得去思考。

参考文献：

[1]文哲.试析唐律自首制度时代法学[J].时代法学，2016，（02）：71.

[2]王作富主编，黄京平副主编.刑法[M].中国人民大学出版社，2004：206.

（作者单位：广东尚情律师事务所）