摘 要：国有企业想在ICSID中心提起投资仲裁，一方面必须是投资协定的“投资者”，另一方面必须是《解决国家与他国国民间投资争端公約》中的“国民”。国家责任本是国际法上的一个概念，现已成为国际投资仲裁实践中判定国家责任归因的重要法律渊源。国家责任归因是为了将东道国国有企业的某种行为归因于东道国政府本身，从而确定 ICSID是否对东道国有管辖权。

关键词：国有企业 国际投资 国家责任

一、国有企业的“投资者”资格认定

从目前已签订的国际条约来看，关于国有企业“投资者”资格的认定主要有以下三种情况：

1.明确规定“投资者”包含国有企业

在对“投资者”的界定时，一些国际投资条约中会明确指出其包含国有企业在内。在这种情况下，条约当事国的国有企业就当然地具有了“投资者”资格。例如中国-加拿大BIT中就明确规定“公共机构、公司、基金会、代理、合作社、信托、社团、协会和类似实体”属于“投资者”。

2.未明确表明“投资者”包含国有企业

这种情况主要是指各缔约方在国际投资条约中并没有以明确具体的术语指出“投资者”包含国有企业，只规定“依据一方的法律设立的组织或实体”为投资者。在这种情况下，就需要追溯到缔约双方的国内法，来确定国有企业是否满足“投资者”要件。

3.各缔约方在条约中对“投资者”的范围做出了不同的界定

在国际投资条约中，也存在着这样一种情况：各个缔约方对“投资者”进行了不同的界定，并且均写入了最终签订的国际条约中。例如中国-加纳BIT中，加纳方明确规定其“国家公司和代理机构以及依照加纳法律登记从事国际投资或贸易的公司”均为其“投资者”，而中方却未明确国有企业的“投资者”身份。

《维也纳条约法公约》第 31 条第 1 款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”据此，一种可能的理解是： 加纳一方投资者明确包括了国有企业，说明谈判双方在缔约过程中考虑过国有企业的适用问题，如果缔约双方希望中国的投资者定义中也包含国有企业，就会以明确方式包含之。中国一方的定义中没有明确包含国有企业可能意味着中国国有企业在加纳的投资不会受到投资协定的保护。

二、ICSID仲裁中关于国有企业“国民”身份的认定

要想通过ICSID仲裁的方式解决投资争端，争端双方必须是《华盛顿公约》的一缔约国和另一缔约国国民。而据 《华盛顿公约》第 25 条，公约不适用于缔约国之间以及缔约国国民之间，因此“国民”肯定不能包括国家投资者。在1972年，ICSID的秘书长Mr. Aron Broches提出了Broches标准，将国有企业是否应被视为政府或者政府的行为做出来明确界定，即：完全取决于该企业的具体行为，是代表政府行为，还是纯商业行为。

在北京城建公司诉也门案中，仲裁庭依据Broches标准认为：第一，也门政府的举证并不足以证明，北京城建在航站楼建设中以任何意义上的中国政府代理人的身份行事。第二，有书面记录显示北京城建以一般商业承包人（commercial contractor）的身份参与竞标。

因此，国有企业能否被认定为“国民”而适用ICSID仲裁，主要看其是否属于国家投资者。而对于其是否属于国家投资者的判断，按照Broches标准，又主要视其国际投资行为的性质而定。

三、国有企业的国际投资与国家责任

在国际投资争端中，不仅存在上述着国有企业作为“投资者”和“国民”是否适格的问题，还存在着国有企业作为被申请人其行为是否可以归因于东道国的问题。而对于这种问题，通常是运用国际法中的国家责任理论来解决。

（一）国家责任认定的理论依据

国家责任是国际法上的一个概念，其最为权威的理论依据就是《国家对国际不法行为的责任条款草案》（ 以下简称《草案》）第四条、第五条与第八条作为国有企业行为应当归因于国家的法律依据，国际投资仲裁庭对此的考量也多基于上述条款展开。

《草案》第四条讲的是一国的国家机关的行为，也就是从事国家管理和行使国家权力的机关。其行为当然地归因于国家，并由国家承担责任。

《草案》第五条主要反映了国家机关以外的个人或实体行使政府权力要素时，其行为就应当归因于国家，并且最终应当应由国家承担责任。

而《草案》第八条主要针对的是“受国家指挥或控制的行为”。这种行为更多的体现了国家的意志。而行为的主体只是一个单纯的实施者，并无主观意思。因此，这种行为也应该归为一种国家行为，由国家来承担责任。

（二）国有企业国际投资中国家责任的承担

在现实的国际投资争端中 ，投资者并不是直接与国家发生关系，而总是和国家所有的公司、政府机构以及履行公权力的人员打交道，因此，适用国家责任的相关规定处理投资争端的时候，就应以判定国有公司、政府机构、其他实体或者人员的行为是以国家授权的权力要素行事或者受国家指挥或控制的问题，从而以此确定国家责任是否存在。

参考文献

[1] 梁一新.论国有企业在ICSID的仲裁申请资格[J].法学杂志，2017，（10）：105.

[2] 赵海乐.论国有企业“政府权力”认定的同源异流—国家责任、国家豁免与反补贴实践比较研究[J].人大法学评论，2015，（2）：350.

[3] 中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定（中国-加拿大BIT），商务部条法司，http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml（访问时间2017年12月5日）。

[4] Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen， ICSID Case No. ARB/14/30， Decision on Jurisdiction， 31 May 2017 ， para.40-41.

作者简介：赵一颖（1992—），女，山东烟台人，上海大学法学院2016级国际法专业研究生，研究方向：国际经济法。