李骋

正当防卫是我国现行法律中的一项重要制度，它是法律赋予每一位公民维护自身人身、财产安全，同违法犯罪作斗争的一把利刃，也是司法实践中区别罪与非罪的重要因素。近年来，随着于欢“辱母杀人案”等一系列案件引发社会热议，涉及正当防卫的案件也受到广大人民群众的高度关注，这些对司法实践中认定正当防卫的成立与否也提出了更高的要求。

一、正当防卫的概念

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

二、正当防卫的成立要件

结合法律规定的正当防卫的概念可以确定，正当防卫的成立必须同时满足以下几个要件。

（一）前提要件。实施正当防卫行为的前提必须是国家、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利受到不法侵害，即不法侵害的存在。关于不法侵害，刑法没有明确的定义，也没有将该条件界定为“犯罪侵害”，说明不法侵害不必须是犯罪行为，一般违法行为也可以构成不法侵害条件，但笔者认为对于其认定应当遵从严格的标准，其危害程度应达到一定的条件，即具有暴力性、紧迫性和严重性。如果对“不法侵害”的定义过于宽泛，就很有可能造成公民滥用法律赋予的防卫权而产生新的违法犯罪。同时，不法侵害必须是真实存在的，而不是行为人想象出来的误以为他人要对自己进行不法侵害，否则就可能造成假想防卫，而假想防卫是具有社会危害性的，不能成立正当防卫。

（二）时间要件。前述提到正当防卫中的“不法侵害”行为需要具有紧迫性，与之对应的，正当防卫的防卫行为，也应当针对不法侵害行为具有现实性，即在不法侵害发生的当时采取实施防卫行为。实践中存还在事前的防卫和事后的防卫。针对尚没有实际发生的不法侵害，例如不法侵害行为人正处在预备实施行为阶段，但是防卫行为人已经意识到将会发生不法侵害而实施了防卫行为，这是事前的防卫。笔者认为，不法侵害的开始时间的确定应当以不法行為人着手为节点，但也应同时考虑不立即采取防卫行为就会发生危害结果时，也可以视为不法侵害已经开始。针对不法侵害已经发生结束，行为人为了报复、泄愤等目的而实施防卫行为，这是事后的防卫。这两种情形因不是针对正在进行的不法侵害而实施防卫行为，不能成立正当防卫。不法侵害行为的结束，笔者认为应当把握一是危害结果已经产生而不会即刻继续产生，二是不法侵害行为人自动中止侵害行为，三是不法侵害人失去侵害的能力三种情形。如果在不法侵害行为已经停止、结束的阶段再行实施防卫行为，例如不法侵害人已经被防卫人打晕在地，防卫人因害怕其醒过来而再次殴打不法侵害人，那么防卫人的行为明显超过了必要限度而有可能构成故意伤害。

（三）主观要件。正当防卫的成立要求行为人必须具备主观上的防卫意图。司法实践中确定防卫意图的存在与否对区分正当防卫和其他一些看似防卫的行为具有重要的意义。例如偶然防卫、防卫挑拨和相互斗殴。如果行为人实施了一个不法行为而恰好因为该行为阻止了另一个正在进行的不法侵害行为，这就是典型的偶然防卫，偶然防卫虽然保护了一个法益，看似是一个正义的防卫行为，但是这种行为是出于主观故意而产生的，行为人在实施行为时并没有防卫的意图，不能成立正当防卫，而有可能构成犯罪。防卫挑拨指的是为了加害对方而故意挑拨对方使对方对自己产生攻击行为，再以正当防卫的借口来加害对方，这种行为具有侵害他人法益的故意和目的，不具有防卫意图，因而不能被认定为正当防卫。在相互斗殴的情况下，一般认为双方都具有伤害对方的故意而不考虑防卫的问题，但如果一方停止斗殴，另一方穷追不舍继续实施殴打行为，则一方再实施防卫行为满足正当防卫的成立条件。

（四）限度要件。《中华人民共和国刑法》第二十条第二款对正当防卫的必要条件作出了要求：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据该条规定看出，防卫行为必须在必要限度内进行，造成的损害也应在必要范围内。对于必要限度的确定，结合司法实践中的具体情况，笔者认为应当考虑以下几个方面，一是考虑不法行为的突发性，如果侵害突然发生而导致防卫人没有时间对必要限度进行思考而本能的采取了防卫行为，虽然可能存在过激反应而造成较大损害，但是应当考虑视为没有超过必要限度。二是考虑不法侵害发生的程度，如果不法侵害十分严重，对防卫人的人身安全造成了巨大的威胁，因为此种情形下法律应当保护防卫人的法益而不再过度期待防卫人在面临自身人身安全受到严重威胁的时候还能做出对所要采取的防卫行为的必要限度的思考，《刑法》第二十条第三款关于“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”的特殊防卫的规定也正是基于此考量。三是考虑周围环境以及不法侵害人和防卫人的实力悬殊，当侵害人强壮、防卫人娇小，或侵害人人数众多，双方实力悬殊较大，而周遭环境不利于防卫人呼救、逃脱，防卫人在此种情况下所实施的防卫行为可能会更为激烈。

结论

正当防卫的认定在司法实践中必须严格遵照法律规定的成立要件，缺一不可，虽然标准颇为严苛，但是只有从狭义的角度来把握正当防卫的成立，才能够预防现实中防卫权的滥用而出现更多借着防卫的名义实施的违法犯罪行为。而在个案审判当中，也应当结合具体的案情，案发时的情况来具体分析，将理论和实践相结合，寻找个案正义，以期满足司法的要求和社会对于正义的追求。

（作者单位：南涧彝族自治县人民法院民二庭）