郭中元 邹立刚

[内容提要]外国军舰在南海岛礁相关海域进行“航行自由行动”，挑战中国的所谓“过度海洋主张”，但其论点在国际法上不能成立。洋中群岛作为整体划定直线基线在法理和习惯国际法上是成立的。《联合国海洋法公约》没有明确外国军舰通过沿海国领海的问题，但即使外国军舰享有领海无害通过权，美国在他国领海的“航行自由行动”也构成“有害通过”，违反国际法。建筑有灯塔的低潮高地美济礁，可作为领海基点，根据《公约》直线基线规则和中国的立场，其附近可能存在潜在领海。中国基于对南海岛礁及相关海域的主权，依据国际法有权采取措施规制外国军舰的违法行为。基于海上战略博弈的长期性，我国须采取综合应对措施。

随着中美在南海的博弈的加剧，美国及其盟友加强了在南海的军事存在，特别是在南海的航行行动更加频繁。进入2019年以来，美国军舰多次进入中国南海岛礁相关海域进行“航行自由行动”。最近的一次为2019年8月28日美国军舰进入永暑礁和美济礁12海里。(1)US sails warship near contested islands in South China Sea amid tensions with China.https://edition-m.cnn.com/2019/08/28/politics/us-navy-south-china-sea/index.html?from=singlemessage&isappinstalled=0[2019-08-29].而英国、日本、澳大利亚、新西兰、加拿大和法国在内的美国盟国和合作伙伴，正在加强与美国在南海行动的合作，其中英国、澳大利亚、法国已派遣军舰在南海进行过“航行自由行动”。(2)Christopher Bodeen,“Tensions continue to simmer in the South China Sea,” https://www.navytimes.com/news/your-navy/2019/02/18/tensions-continue-to-simmer-in-the-south-china-sea/[2019-06-20].可以预见的是，未来此类行动将会继续出现。

中国政府认为，美国多年来主张的所谓“航行自由行动”或“航行自由计划”，不符合公认的国际法，无视众多沿海国家的主权安全和海洋权益，严重危害地区和平稳定……中国一贯尊重和支持各国依国际法在南海享有的航行自由，但坚决反对以“航行自由”为借口损害中国的主权、安全和海洋权益。(3)参见《2016年2月1日外交部发言人陆慷主持例行记者会》，中华人民共和国外交部网站，2016年2月1日，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1336958.shtml[2019-06-20]。

本文将分析外国军舰进入南海岛礁相关海域进行“航行自由行动”的论点及中国采取相关行为的国际法依据，为将来可能发生的类似事件提供对策和法理支持。

一、外国军舰进入中国南海岛礁相关海域的论点剖析

美国在南海挑战中国的所谓“过度海洋主张”主要包括：“过度的直线基线”、“军舰在领海的无害通过须获得事先批准”和“无效的潜在领海主张”。(4)Eleanor Freund,“Freedom Of Navigation In The South China Sea: A Practical Guide,” https://amti.csis.org/freedom-of-navigation-practical-guide/[2019-06-06].

(一)西沙群岛过度的直线基线

美国认为，中国不是群岛国，因此不能在西沙群岛适用群岛直线基线。(5)US Department of State Office of Ocean Affairs, “Limits in the Seas, No.117 Straight Baselines Claim: China”, p.8.然而，中国在西沙群岛适用的并非群岛直线基线，而是领海直线基线，洋中群岛作为整体划定直线基线在法理和习惯国际法上是成立的。

将相互距离较近的群岛作为整体划定领海范围，具有深远的法理渊源。早在1924年国际法协会的报告就指出，群岛应被视为一个整体，领海的范围应从距离群岛中心最远的岛屿量起。1930年海牙国际法编纂会议关于领海的公约草案第5.2条规定，组成群岛的岛屿应被视为一个整体，领海宽度应从离群岛中心最远的岛屿起算。(6)Jens Evensen, “Certain Legal Aspects Concerning the Delimitation of the Territorial Waters of Archipelagos”,A/CONF.13/18,pp.291-292.

群岛制度的法理基础，是地理上的整体性和通过政治、经济、历史等要素使群岛具有紧密联系而拟制的整体性。从“整体性”要求来看，群岛国是首要基于群岛的自然地理事实才成就其具有群岛国的特殊地位，而不仅仅是基于它构成了国家。同理，大陆国家洋中群岛与群岛国之群岛完全一致。群岛国家有维持国家统一、领土完整、政治经济稳定等需求，大陆国家客观上也有这些需求。(7)参见郭中元、邹立刚：《洋中群岛划定直线基线问题研究》，《河北法学》2019年第9期，第130—133页。事实上，并非大陆国家远洋群岛适用群岛制度的做法缺乏相关的事实和法理基础(8)参见卜凌嘉、黄靖文：《大陆国家在其远洋群岛适用直线基线问题》，《中山大学法律评论》2013年第2期，第103—104页。，也并非没有类似群岛国那般急切的需求，而是国际现实政治的结果(9)参见傅崐成：《南(中国)海法律地位之研究》，台北：一二三资讯出版社，1995年，第138页。。

洋中群岛整体划定直线基线，已形成习惯国际法。《联合国海洋法公约》(下称《公约》)有大量条款说明它并非确定国家海洋权益的唯一依据，如序言“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”等。(10)参见张文显、马新民、吴慧、邹立刚、傅崐成：《关于菲律宾提起的“南海仲裁案”的法理分析》，《中国法学》2016年第5期，第43页。即使《公约》是对习惯海洋法的编纂，但《公约》并不能完全取代习惯国际法。尼加拉瓜诉美国案中，国际法院指出：“即使属于两种国际法渊源的两种规范在内容上相同，即使国家在有关问题上同时受条约法和习惯国际法规则的约束，这些规范仍保持着相互独立的存在。”(11)Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua ( Nicaragua V. United States of America),Judgment of 27 June 1986，para.178,p.85.在《公约》的群岛国制度确立之前，一些国家依据群岛构成法律上整体的概念将直线基线方法适用于划定领海基线。这一概念当然涵盖大陆国家的远海群岛。(12)Chinese Society of International Law,“The South China Sea Arbitration Awards:A Critical Study”,Chinese Journal of International Law, Vol. 17,No. 2,2018,para.563.p.482.尽管《公约》未规定大陆国家洋中群岛领海基线问题，然而，大陆国家构建远洋群岛法律制度在较大程度上具备了形成国际习惯的物质要素和心理要素。(13)参见王勇：《中国在南海地区构建远洋群岛法律制度析论》，《政治与法律》2016年第2期，第102页。

世界上拥有远洋群岛的大陆国家大约有21个，其中绝大多数(约17个)对其远洋群岛适用直线基线制度，少数大陆国家(约4个)将其远洋群岛中的每一个岛屿视为独立单位，适用海岸低潮线作为领海基线。(14)参见王军敏：《论南沙群岛的群岛地位》，《法治研究》2016年第4期，第23页。习惯国际法，是通过提出主张、在相关问题上有特别利害关系的国家不抗议以及其他国家的默认这种模式下确立起来的。当某国或某些国家采取某些行动并宣称其行为具有合法性时，其他国家的沉默可被用来表示法律确信或对该新法律规则的同意。(15)Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge University Press, 2017, p.360.国家对其远洋群岛适用直线基线的23个成例中被他国抗议的仅有七例，除一例外，主要是美国提出抗议。(16)洋中群岛划定直线基线的国家(反对国)：丹麦法罗群岛(美国)，葡萄牙亚速尔群岛和马德拉群岛(美国)，缅甸科科群岛和普瑞派瑞斯群岛(孟加拉国)，厄瓜多尔加拉帕戈斯群岛(英国、美国、德国)，中国西沙群岛(美国、菲律宾、越南)、钓鱼岛及其附属列屿(美国)。 参见：J.Ashley Roach,“Offshore Archipelagos Enclosed by Straight Baselines:An Excessive Claim?”Ocean Development & International Law,No.2,2018,pp.5-6.这几乎不能表明各国之间在围绕离岸群岛划定直线基线方面存在任何巨大的反对。(17)Chris Whomersley, “Offshore Archipelagos Enclosed By Straight Baselines: A Reply to J. Ashley Roach,”Ocean Development & International Law,No.3,2018,p.205.鉴于未予评论或表态的国家占大多数，可推知国际社会对上述划线实践的认可。而以洋中群岛划定的直线基线为基础和其他国家进行海域划界或申请外大陆架获得认可或未遭反对，亦可证明国际社会对洋中群岛适用直线基线制度的认可。(18)参见周江：《论洋中群岛的领海基线划定》，《法商研究》2015年第4期，第164页；卜凌嘉、黄靖文：《大陆国家在其远洋群岛适用直线基线问题》，《中山大学法律评论》2013年第2期，第115页。一系列国家在确定洋中群岛的领海基线时，统一、持续和普遍适用直线基线的代表性实践，伴随着相关法律信念，促成了国际习惯法规则的形成。(19)参见张华：《中国洋中群岛适用直线基线的合法性：国际习惯法的视角》，《外交评论》2014年第2期，第129页。英国学者克里斯·霍默斯利和希腊学者索菲亚·库佩拉均持这样的观点。(20)Chris Whomersley,“Offshore Archipelagos Enclosed By Straight Baselines:A Reply to J. Ashley Roach,”Ocean Development & International Law,No.3,2018,p.205.Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of Sea, Martinus Nijhoff Publlshers, 2013, p.189.

值得指出的是，至今未加入《公约》的美国依据《公约》宣称世界上面积最大的专属经济区(340万平方海里)，却指责中国的“过度海洋主张”。(21)“The United States Is An Ocean Nation,”https://www.gc.noaa.gov/documents/2011/012711_gcil_maritime_eez_map.pdf[2019-06-06].英国分别对福克兰群岛、特克斯和凯科斯群岛整体划定直线基线，并据此主张领海、专属经济区和大陆架。(22)Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of Sea,pp.122,132.此外,法国、澳大利亚也有类似领海基线划法和海域权益主张。

(二)无效的潜在领海主张

美国认为：“美济礁为低潮高地，因此在法律上无权拥有领海。杜威号驱逐舰在美济礁12海里内以一种不符合无害通过的方式航行的目的是挑战在其周围非法领海的存在。”(23)Eleanor Freund,“Freedom Of Navigation In The South China Sea:A Practical Guide”,https://amti.csis.org/freedom-of-navigation-practical-guide/[2019-06-06].然而，中国有权依据《公约》在美济礁邻近12海里主张领海。这涉及低潮高地的法律地位问题。《公约》第7.4条、第13.1条、第47.4条表明，低潮高地在规定情况下可作为基点。但问题是，《公约》第13.2条规定和《公约》第7.4条规定之间的关系，是分别独立适用还是后者的适用需同时满足前者的条件？

笔者认为，这两个条款是独立适用的：(1)《公约》第7.4条规定是在直线基线制度之下，而《公约》第13.1条中“该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线”的表述表明其是置于正常基线制度之下，两者是不同的基线制度。因此，应彼此独立适用。(2)即使认为《公约》第13.2条是关于低潮高地的一般条款，应适用于关于低潮高地的各种情形，其也只是表明，如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度,则该高地没有“自己的领海”，即该高地在独立情况下不能拥有自己的领海，但不排除此高地和其他岛礁相关联情况下与其他岛礁作为整体拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架等。(3)《公约》第7.4条背后有其独立的法理基础。为何允许建设有灯塔等设施的低潮高地例外可以作为基点？因为在迂回曲折的海岸,航行者能远睹此种灯塔等一类的设施,即能辨别方向,避免触礁等海上事故的发生。(24)参见蒋新宁：《有关领海基线的国际法规则》，《求实》2005年第S2期，第204页。(4)《公约》第47.4条将低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施,或者低潮高地全部或一部分与最近的岛屿的距离不超过领海的宽度外并列规定,表明二者的独立关系。由此可见，低潮高地满足前述任何一种情形即可作为领海基点。

1973年中国政府向联合国海底委员会提交的《关于国家管辖范围内海域的工作文件》提出：“岛屿相互距离较近的群岛或列岛，可视为一个整体，划定领海范围。”(25)参见赵理海：《关于南海诸岛的若干法律问题》，《法制与社会发展》1995年第4期，第56页。中国划定西沙群岛、钓鱼岛及其附属列屿的领海基线是该立场的实践。效仿前述实践，考虑到南沙群岛的分布特征，南沙群岛领海基线可将南沙群岛中那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个“区块”整体划定领海基线，整体享有领海等管辖海域。中国在美济礁建设了灯塔，根据《公约》第7.4条，美济礁可作为直线基线的起讫点，且与邻近岛礁距离较近、联系较为密切。(26)美济礁与西北侧三角礁相距约18海里，与南侧仙娥礁相距约31海里，与北侧马欢岛约46海里，在马欢岛与美济礁之间分布着低潮高地五方礁、禄沙礁和高潮高地三角礁，五方礁与马欢岛相距约10海里，与禄沙礁相距约23海里，而禄沙礁与三角礁相距约3.8海里。上述岛礁间距离由笔者根据岛礁的经纬度坐标计算得出。因此，可与相关岛礁作为整体划定直线基线，在基线外根据《公约》享有领海、毗连区、专属经济区和大陆架等。即使美济礁不作为领海基点，由于其周围均有岛礁分布，其也将处于以该“区块”划定的直线基线内，为内水所包围。

此外，中国在可以作为领海基点的美济礁进行岛礁建设的法律性质为国际法上的人工添附，不影响岛礁的法律地位和产生海洋权利的能力，扩建后岛礁的法律地位取决于其扩建前的原始法律地位。

(三)军舰的无害通过须获得事先批准

美国主张，军舰无须事先通知或批准即可无害通过他国领海。(27)J.Ashley Roach and Robert W.Smith, Excessive Maritime Claims，Martinus Nijhoff,2012, p.24.然而，在实践中，一些国家要求军舰进入其领海之前发出通知，而另一些国家则要求事先得到批准，有些国家反对任何事先条件允许无害通过。(28)F.David Froman, “Uncharted Waters: Non-Innocent Passage of Warships in the Territorial Sea，” San Diego Law Review,No.3,1984,pp.625,639-644.据美国学者阿什利·罗奇和罗伯特·史密斯合著的《过度海洋主张》一书统计，截止到2012年，主张对外国军舰通过领海实行许可制或通知制的国家有42个。(29)J.Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims，Martinus Nijhoff,2012,p.24.可见，是否应该赋予军舰在领海内的无害通过权，是个有争议的问题。(30)“Law of the Sea Issues Between the United States and East Asian States and East Asian States,” Ocean Development & International Law,Vol.39,No.1,2008,p.70.

《公约》对此采取了折中的办法，既没有规定军舰通过沿海国领海须经事先通知或事先批准，也没有禁止沿海国对外国军舰通过其领海规定必须经过事先通知或事先批准的法律。(31)参见陈德恭：《现代国际海洋法》，北京：海洋出版社，2009年，第71页。奥康奈尔认为，《公约》“适用于所有的船舶的规则”的表述，可解释为包括军舰，进而主张军舰和其他所有船舶一样享有无害通过权，亦可解释为仅指商船而不包括军舰。(32)D.P.O’Connell,The international law of the sea,Vol.I,Oxford university press,1982, pp.290-291.学者赵建文提出：“根据《公约》和一般国际法，是否给予军舰在领海的无害通过权，是各国(包括《公约》缔约国)可以自由处理的事项。”(33)参见赵建文：《论〈联合国海洋法公约〉缔约国关于军舰通过领海的解释性声明》，《中国海洋法学评论》2005年第2期，第1页。考虑到沿海国特别是发展中国家对于国防安全的担忧与海洋强国对航行自由利益的关切之间的冲突，国家间无法就这一问题达成一致，毫无疑问，《公约》中的缺陷需要在未来进行适当修正。(34)Zou Keyuan, “Law of the Sea Issues Between the United States and East Asian States,”Ocean Development & International Law,Vol.39,No.1,2008,p.73.

但即使外国军舰享有领海无害通过权，美国进入中国南海岛礁12海里进行“航行自由行动”也是违法行为：(1)《公约》第18.2条规定“通过”应继续不停和迅速进行，《公约》第19.2条将“以任何种类的武器进行任何操练或演习”、“与通过没有直接关系的任何其他活动”列为“有害”活动，而美国军舰的行为如巡航(patrol)(35)Matthew Southerland, “U.S. Freedom of Navigation Patrol in the South China Sea:What Happened,What it Means, and What’s Next,”https://www.uscc.gov/Research/us-freedom-navigation-patrol-south-china-sea[2019-06-20].、在美济礁12海里的范围内以曲折的方式航行并进行“人员落水”(man overboard)演习(36)Eleanor Freund, “Freedom Of Navigation In The South China Sea:A Practical Guide,”https://amti.csis.org/freedom-of-navigation-practical-guide/[2019-06-06].。南海岛礁12海里内并非国际航道，而是如前分析为中国潜在领海，因此其故意进入行为表明其本质上是一种政治和法律挑衅行为。(2)美舰装备强大的电子侦察、电磁干扰、电磁屏蔽能力以及各种先进的导弹和武器装备，具备强大的攻防能力和威慑力，突发式擅闯他国领海严重损害沿海国的主权和安全，极易引发冲突，违反《公约》第301条“海洋的和平使用”原则。(3)即使中美之间在海洋主张上存在争端，也应根据国际法的和平解决争端原则和不得使用武力或威胁使用武力的原则解决争端，而不是强硬地派遣军舰进入他国领海“武力施压”。

总之，美国的行为正如乔治·华盛顿大学教授阿米塔伊·埃齐奥尼所评判的：“美国长期以来一直声称，它通过从事鲜为人知的‘航行自由宣示’行动，为全球共同利益服务。在执行这些宣示活动的过程中，美国对朋友和敌人都采取了同样的行动。美国任命自己为全球法官，单方面决定一项主张是否侵犯航行自由，不向被指控者提供为其主张辩护的机会，并利用海军执行它认为适当的纠正措施——即派遣其军舰侵犯另一国主张的领土权利。”(37)Amitai Etzioni, “Dangerous Assertions of the Freedom of Navigation,”https://www.huffingtonpost.com/amitai-etzioni/dangerous-assertions-of-t_b_8408524.html [2019-06-06].

二、中国对外国军舰采取规制行为的国际法依据

美国“航行自由计划”本质是为维护其海上霸权，无视既有国际法和沿海国国内法，利用其军事力量强推本国主张。沿海国为维护国家主权和安全，有权根据国际法采取一系列规制措施。

(一)美国“航行自由计划”剖析

“航行自由计划”是美国卡特政府在1979年制定的一项行动计划，旨在维护其主张的海洋自由原则，防止沿海国家的“过度海洋主张”对美国海洋大国地位的挑战，保证美国军事力量的全球机动畅通。(38)参见曲升：《美国“航行自由计划”初探》，《美国研究》2013年第1期，第102页。该计划的执行，主要包括两个层面：美国国务院对“过度海洋主张”提出外交抗议和国防部派遣海军进行军事宣示行动。美国声称，“航行自由计划”公正地反对盟国、友好国、中立国和不友好国的过度海洋主张。(39)J.Ashley Roach and Robert W.Smith, Excessive Maritime Claims,Martinus Nijhoff,2012,p.13.

然而，美国“航行自由计划”在实践中却表现出强烈的地域针对性和国别针对性。美国每年对亚洲国家进行“航行自由”宣示行动的数量占其每年行动总数的一半以上，其中针对中国自2007 财年至今几乎每年都进行高频次挑战(40)参见包毅楠：《美国“过度海洋主张”理论及实践的批判性分析》，《国际问题研究》2017年第5期，第122—123页。，而对欧洲国家进行“航行自由”宣示的行动则少之又少。例如，2004—2015 财年共计12年期间没有任何宣示行动。(41)Roach and Smith,Excessive Maritime Claims,pp.108,208,292.

美国的“航行自由行动”并非如其所称的“秉承国际海洋法公约所反映的利益平衡，在全球依此方式行动”：(1)其行动的依据并非国际社会对国际法的共同认识而仅是美国单方面对国际法的解读，而如前分析，其论点在国际法上并不能成立。美国不加入《公约》便反映出其不是为维护国际法理正义，只是为维护美国利益，不受其约束。(2)美国“航行自由行动”并非国际社会的呼吁与需求，更无任何国际或区域性组织通过任何决议或宣言加以背书。其属于单边主义行为，不符合国际社会在实践法理上所要求的多边主义精神。(42)参见张竞：《航行自由口实 无法感动人心：论美国在南海的军事活动》，海峡评论网，2018年7月，https://www.haixia-info.com/articles/10146.html[2019-07-20]。

“航行自由计划”的实质，是美国通过强大的海空军力量，用军事行动强力推行美国的海洋主张。如果和其他国家对航行和飞越自由的解释有分歧，美国则以其海空军的实际行动针锋相对地表明不接受其他国家的限制。(43)参见牟文富：《美国在联合国海洋法公约之外塑造海洋秩序的战略》，《中国海洋法学评论》2014年第2期，第200—201页。这充分体现美国企图主导海洋秩序，以及对国际法“合则用、不合则弃”的霸权逻辑和“美国例外”的思维。(44)参见《“航行自由计划”充分体现美国企图主导海洋秩序和“美国例外”思维》，央广网，2016年4月26日，http://china.cnr.cn/gdgg/20160426/t20160426_521991414.shtml[2019-07-20]。对此，美国学者阿米塔伊·埃齐奥尼批评道：“对航行自由存在的分歧应诉诸外交和国际机构来化解，美国依据本国对国际法和海洋法公约进行的所谓‘正确解释’，来判定他国对海洋的限制是否‘过度’，并诉诸单边的军事力量推行其认为的所谓‘正确’规则，此模式不同于自由秩序，而更像一个霸权主义者。”(45)Amitai Etzioni,“Freedom of Navigation Assertions:The United States as the World’s Policeman,” Armed Forces&Society, Vol.42,No.3,p.8.

(二)中国对外国军舰采取规制行为的国际法依据

《中国领海及毗连区法》及《海上交通安全法》，要求外国军用船舶进入中国领海须经中国政府批准。根据前述分析，中国南海美济礁12海里的海域为中国的领海(或内水)，因此美国军舰未经许可擅自进入美济礁12海里、西沙群岛内水和其他南海高潮高地的领海，既违反中国国内法，也违反国际法。中国基于对南海岛礁及相关海域的主权，依据国际法有权采取措施规制外国军舰的违法行为。

在内水，沿海国拥有完全主权，除开《公约》第8.2条的例外情形，外国船舶无权进入。西方学者洛维指出：“外国船舶无权进入另一国的内水，因此可以要求其离开。……在必要时可使用武力。”(46)A.V.Lowe,National Security and the Law of the Sea,Thesaurus Acroasium,Vol.XVII, 1991,p.151.沿海国在某些不明确的情况下和某些限制下，有权对未经许可的进入者使用武力，但这种武力的使用受到必要性的限制，即对抗行动必须与威胁相称，并以消除威胁为目的。而保护安全利益是对外国船舶使用武力最常使用的理由。(47)Anne Bardin,“Coastal State’s Jurisdiction Over Foreign Vessels,”Pace International Law Review,No.1,2002,p.64.Lowe,National Security and the Law of the Sea,p.152.

《公约》第25.1条规定，沿海国可在其领海内采取必要的步骤，以防止非无害的通过。《公约》第30条规定，沿海国可要求不遵守其关于通过领海的法律和规章的军舰立即离开其领海。此种情形下，学者丘吉尔和洛维提出：“沿海国可以使用任何必要的武力迫使它这样做。”(48)R.R.Churchill & A. V. Lowe, The Law Of The Sea, Manchester University Press,1988,p.83.洛维还指出：“如果军舰不服从这一要求，沿海国可以采取必要步骤，包括‘与该船的持续存在所构成的威胁相称的某种程度的武力’，迫使其离开。”(49)A.V.Lowe,National Security and the Law of the Sea,Thesaurus Acroasium,Vol.XVII,1991,pp.161-162.还有学者指出，自卫的概念是可能采取这种行动的基础……如果外国船舶拒绝服从要求，沿海国可以采取强力措施，但对船舶使用武力应是“必要的”并与其所犯“罪行”相称。(50)Anne Bardin,“Coastal State’s Jurisdiction Over Foreign Vessels”,Pace International Law Review,Vol.14,No.1,2002,p.76.

外国军舰在沿海国领海享有的豁免权不是“完全豁免权”。《公约》关于军舰和政府船舶的豁免权问题规定,出现在第32条、第95—96条和第236条中。第32条规定该豁免权不包括领海制度的A分节和第30—31条所规定的情形，第95—96条所规定的“完全豁免权”仅限于公海。在一般国际法下，豁免权主要是指豁免司法管辖和财产执行，并不是豁免外国军舰和政府船舶的违法责任，当然也不是豁免国家依法采取一定措施，如驱离、监视、查证识别等。

中国对外国军舰采取“识别、查证”、“警告”、“监视”和“驱逐”等措施的国际法依据，是中国基于对相关岛礁内水和领海拥有的主权而行使的国际法上的自保权。学者丘吉尔和洛维指出：“各国在国际法上享有一般的自卫权利，如果它们在其领海内面临外国船舶的迫在眉睫的攻击，并且没有其他保护手段，它们可以对这些船舶使用任何必要的武力来自卫。”(51)Churchill & Lowe,The Law Of The Sea,pp.83-84.

三、应对美国南海“航行自由行动”的举措

考虑到中美在南海博弈的长期性，美国及其盟友未来可能继续在南海进行“航行自由行动”，我国应从国际、双边及国内层面采取综合对策。

(一)国际层面

美国多次派遣军舰挑战包括中国在内的20多个国家的“军舰进入领海须事先通知或批准”、“洋中群岛整体划定直线基线”等主张，进行“航行自由”宣示，严重危及、损害沿海国的主权和安全，极易引发误判和冲突，危及区域及国际和平稳定。中国可适时推动联合这些国家向联合国安理会提交书面意见，建议联合国安理会进行审议。尽管美国在联合国安理会具有否决权，此类安理会的决议很难通过，但联合国安理会的审议也将对美国产生政治上的约束力，可适度地限制其行为及其程度。(52)参见金永明：《论领海无害通过制度》，《国际法研究》2016年第2期，第69页。

另一方面，积极向国际社会通过“法律外交”阐释中国相关海洋权益主张，争取国际社会支持。“航行自由行动”是以“过度海洋主张”理论为基础的，在国际法上不能成立，实践中也遭到很多国家反对。在“南海仲裁案”最终裁决出台前，有至少66个国家通过国家元首等的表态，明确支持中国在南海的立场， 这表明中国通过谈判等和平方式解决南海争端的立场得到国际社会相当普遍的支持。(53)参见《南海仲裁结果即将出炉盘点支持中国立场的国家》，观察者网，2016年7月12日，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-07-12/091836755.html[2019-07-20]。

(二)双边层面

从战略认识的角度来看，目前中美在南海的“航行自由”纷争并不涉及核心利益矛盾。在中美关系总体格局中，南海并非最重要的战略要素(54)知远战略与防务研究所：《南中国海：美国政策与未来选择评估》，2015年，第5页。，中美不应将其上升至全面军事对抗。如许多评论家所言，中美两国在南海问题上的分歧，不能被看作中美冷战的开端。(55)Geoff Dyer,“U.S.v.China: is this the new Cold War?”http://www.ft.com/cms/s/2/78920b2e-99ba-11e3-91cd-00144feab7de.html#axzz 3CqkFg33G[2019-07-20].中美在南海“航行自由”问题上的分歧，部分来源于双方对国际法的不同理解和解释，更多的是中美海洋观的冲突，而不涉及美国反对中国南海诸岛的领土主权核心利益。对此，中美之间存在谈判磋商解决的空间。(56)参见刘晓博：《中美南海海上军事互动的危险前景及形势评判》，国观智库，2018年10月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/JJm8FyRnFd4gYQRnj9GdYw[2019-07-20]。

中美要加强双边沟通，加强海上安全合作，避免两国在海上的战略博弈恶化两国的政治、经济和安全关系。如学者朱锋所言：“中国无意挑战美国在亚太地区影响力的历史性存在，也无意改变美国在该地区广泛的同盟体系。但由于面临沉重的海上维权和维稳的压力，中国希望美国能够尊重和理解中国的海洋利益和海洋权益主张。”(57)参见朱锋：《中美海上安全合作：原则与路径》，《亚太安全与海洋研究》2018年第1期，第15—16页。美国想在南海地区建立“基于规则”的稳定局面，发生直接的军事冲突也不符合其利益。因此，2014年中美国防部签署《海空相遇安全行为准则备忘录》及附件，2015年双方补充签署新增附件，这是加强对彼此战略意图了解、增强战略互信和管控危机、预防风险的重要措施。实践中，双方若能秉承善意共同遵守这些规则，可以有效避免海上冲突和矛盾升级。

(三)国内层面

在具体维权行动层面，首先，应坚持“对等性原则”。应对外国军舰进入中国南海岛礁相关海域时采取递进性措施，如通过通信设备进行联系，利用电子设备进行识别、查证，利用音频设备喊话，采取舰机跟踪监视等。当外国军舰进入我国岛礁12海里时，应提出警告，要求其离开，在其不离开时采取紧跟尾随、电磁干扰、驱逐等措施。在应对过程中，应做好证据收集。事后，我国应提出外交抗议，要求外国停止违法行为。

其次，防止各种突发事件，制定处理预案。预置海警船和海军舰艇到重点岛礁相关海域。保持重点海域常规性巡航执法，并为此加强南沙岛礁后勤补给能力建设。考虑适时公布南沙群岛领海基线，为南海维权提供法律支撑。同时，我国需要加强洋中群岛适用直线基线制度研究，论证西沙群岛领海基线的国际法理依据。

最后，建立“海上民兵—海警—海军”梯次维权机制。中国渔船数量多、海洋作业频率高、覆盖海域面广，因而信息灵敏，能弥补海警、海军力量的不足，有助于增强海洋维权斗争的灵活性和实效性。海警和海军作为后盾力量，可随机支援。同时，我国应建立和完善海洋维权信息系统，确保情报信息的实时传达。

随着中国综合实力的提升和海外利益的拓展，中国的国家安全特别是经济安全高度依赖海上通道的畅通性。鉴于“海洋强国”建设特别是海军远洋护航、救援、打击海盗、军事演练等的现实需要，中国对航行自由的诉求将与美国等传统海洋强国的利益和立场更为接近，如2015年中国军舰通过美国领海。(58)参见《中国战舰无害通过“美领海”或影响南海》，参考消息网，2015年9月6日，http://www.chinanews.com/mil/2015/09-06/7506772.shtml[2019-07-20]。中国可以考虑适时修改相关立法，允许外国军舰无害通过。特别考虑到当前限制军舰无害通过的做法在国际上并非主流，而且比中国海军实力较弱些的英国、法国等国家允许外国军舰无害通过领海而不需要通知或批准。该事项的调整有利于缓解中美在南海的矛盾，避免发生冲突，延长我国发展的战略机遇期。同时，我国应根据《公约》第19条、21条、25条，完善无害通过的配套制度建设。