陆畅

一、问题的提出

医学技术的发展，不仅可以深入地拯救生命、治愈疾病，满足人们正常的生理与生活需求，而且被越来越多的人用于整形或者整容以满足对于美的追求，故医疗整容渐渐不再是少数人或明星的专属，而已成为普罗大众特别是爱美人士的一项爱好。然而，整容领域的许多方面仍处于初步发展阶段，许多技术尚不成熟，风险性较之一般的医疗手术可能更大，而人们对于美的追求却日新月异，需求往往超过整容技术的发展，并且由于每个人的审美要求不尽相同，使得整容的效果评判没有明确的成功或失败的界定标准，因此法院也无法判断手术效果是否失败或达到预期。

2018年12月23日开幕的十三届全国人大常委会第七次会议，对民法典合同编草案和侵权责任编草案进行了审议，其中侵权责任编草案二审稿将自甘风险规则列为了免责事由的一种。“自甘风险”这一最先在英美法系出现的概念，在我国学界也一直有着较多的讨论与研究，许多学者一直提议将“自甘风险”明确规定在《侵权责任法》中作为抗辩事由加以适用。比如杨立新教授便曾提出，我国侵权行为法制度中的抗辩事由存在空白，自甘风险规则有被归纳进来的必要性。[1]现实生活中，司法实务领域已经出现许多类似的案例，法院援用了自甘风险规则，达到了很好的效果。例如著名的“石景山足球伤害案”，法院认为球赛本身具有风险，这种风险是其固有的，当球员身上所受到的伤害是这种固有风险所带来、而非因为被告违反相关规定义务而带来时，自甘风险规则便得以作为被告的抗辩事由。从表面上看，射门员是直接的危险制造者，但是他并不存在过失，也就无须对受伤的球员承担损害赔偿责任。另外，自甘风险规则作为英美侵权行为法制度中一个重要的抗辩事由，为解决社会矛盾，推动法律秩序的和谐发展起到了不可或缺的作用。由此可见，于侵权法中确立自甘风险制度有着重要的现实意义。

有学者通过案例检索发现，自甘风险作为一个侵权责任中减轻甚至免除侵权责任的抗辩事由，多适用于竞技体育活动、交通事故以及旅游活动领域。[2]这三项显然都是在日常生活中具有相对较高风险性的活动，但是生活中具有高危险性的活动并非仅仅局限于此三种，比如与每个人生活都密切相关的医疗活动也是充满风险性，故对于医疗这种高风险活动，自甘风险也应该有适用的余地。此前，有司法界人士对自甘风险规则在审理医疗侵权纠纷案中如何应用进行过研究；[3]而医疗整容与一般医疗行为有共同之处也有其特殊性，因此自甘风险规则如何在医疗整容这一特殊领域进行适用值得探讨。

二、自甘风险制度

（一）“自甘风险”概念

自甘风险规则是英美法系在司法实践中逐渐形成的一项制度，并且一度适用于美国侵权行为法中几乎全部领域，行为人在表明愿意主动承担活动的风险时，其是规制行为人应当自行承担风险，前提是活动所涉风险领域为过失侵权或是严格责任侵权。[4]风险之所以由行为人自行承担，是因为行为人已经知道或是至少应当知道自己介入的危险，却仍然选择继续该活动，说明其主动选择了承担该风险所带来的后果，此时相对人可以以行为人自甘风险为抗辩事由，拒绝承担损害赔偿责任。

上述实属“自甘风险”概念的定义，从中可以提取两个关键词，一个是“明知”，一个是“主动同意”，这也是自甘风险得以适用的两大必要前提。“明知”要求行为人在主观上需要清楚地认识到危险，其不仅要求行为人能清楚地意识到危险的存在，而且需要行为人认识到危险的性质、种类、内容、程度、范围及其可能造成的影响等。在行为人是否明确知晓潜在风险的判定问题上,各国的立法与司法实践中并未采用侵权行为法上惯行适用的客观标准，即“理性第三人”（reasonableman）的标准，或是“善良家长”这样的规范来考量，而是强调选用另外一种主观标准来进行判断。[5]“主动同意”要求行为人必须是完全出于自愿地接受并承担风险。这里强调行为人的自由意志（freewill）；而如果是由于相对人的蒙骗欺诈，或是恐吓胁迫，而使得行为人作出愿意承担的表示，这并不是行为人的真实意思表示，其法律效果也是无效的。另外无行为能力人作出愿意承担的表示，或有不可抗力等因素，均不能符合该有效要件。

依据意思表示的达成形式，自甘风险可以分为明示的自甘风险与默示的自甘风险。“明示的自甘风险”（express assumption of risk）是指行为人与相对人之间存在一个约定，约定内容为行为人愿意承担由相对人的过失行为给自身带来损害的风险，该约定的目的是说明行为人对于未来的风险及其后果是抱着一种自愿承担的态度。明示的自甘风险一般可表现为免责承诺书或是弃权说明等形式。比如外出旅游中，游客与旅行社所签订的合同中一般都会包括免责条款，如果游客在这样的合同上签字，则表明其认可与免责条款相对应的风险，并愿意自己承担该风险所带来的后果。明示的自甘风险是双方共同意思表示一致的结果，在其内容不违反强制性法律规定的情况下，对双方产生约束力。

默示的自甘风险（implied assumption of risk）的理论产生于19世纪末至20世纪初，行为人并没有以书面或口头形式表明自己主动愿意自甘风险以及其所带来的损害，但是通过行为人的举措与活动可以判定其具有这样的动机与意愿。此类情形常发生在一些刺激性的娱乐项目中，其中典型者为体育活动，如足球、滑雪、蹦极、跳伞等，这些活动本身具有高风险性，但同时也正是其高风险性对人们产生了吸引力；因此，当人们自愿选择去做这些运动时，尽管没有任何书面或口头的说明，但他们的行动已经表明其愿意去承受活动本身所可能带来的潜在风险。

“默示的自甘风险”概念还可进一步细分为“基本的默示自甘风险和派生的或次要的默示自甘风险”。前者指行为人所参加的活动风险十分显而易见，可以说相对人并非是因自己的过失行为、而是因活动自身所固有的且可预见的风险而不对行为人承担责任。

有学者认为，基本的默示自甘风险从相对人（被告）的角度，可以理解为因为活动本身固有风险而给行为人带来的损害，所以相对人并不对行为人负有注意义务，或是说相对人并没有违反其义务；更有学者认为，如果从此角度考虑，或许过失侵权之诉也就不再存在。[6]笔者认为这种说法并不十分恰当，不能因相对人最终可能不负赔偿责任而反推过失侵权之诉本身不存在。自甘风险规则是赋予被告的一项抗辩权，其能够实现与否，取决于被告的举证以及法院的裁量。

而“派生的默示自甘风险”，则是指危险是由相对人的过失行为引起的，而行为人对该情况是了解的，且其默许了这样的情形发生。

或许可以这样说，基本的默示自甘风险与派生的默示自甘风险的区别在于：前者的危险属于活动本身的固有风险；而后者的危险属于增加的固有风险，不是活动本身所有的，行为人是否有默示的自愿承担危险的意思需要通过具体情况加以辨析。

（二）自甘风险规则的适用范围及条件

1.自甘风险规则的适用范围。

自甘风险这一制度最初起源于美国的侵权行为法领域，其适用范围为过失侵权及严格责任这两种情形。在故意侵权情形中，被告的抗辩事由不是自甘风险，而是受害人同意。另外自甘风险也不能在重大过失侵权中作为抗辩理由。

2.自甘风险规则的构成要件。

综合学者们的观点，笔者认为构成自甘风险须具备以下条件：

（1）基础关系之存在。“基础关系”是指自甘风险的行为人与实施危险的相对人存在着某种基础法律关系。[7]基础关系与自甘风险行为是两种独立存在的关系，且依顺序而言，前者先于后者发生，为后者的前提。一般而言，基础关系多为双方之间的合同关系（如旅游合同），也可能是合同之外的法律关系（如体育赛事中运动员之间的关系）。

（2）风险的存在。通过域外的案例以及相关的学术研究可以看出，自甘风险原则中的“风险”被限制解释为所谓“内在风险”，其是指在活动进行中必然会发生的、相对人在履行注意义务时又无法完全避免或消除的风险。该风险本身最大的特点是其不确定性，行为人往往是抱着一种侥幸的心态去进行某项活动，而损失的发生与否是无法准确预判的。

（3）行为人知悉危险。如前所述，在主观上，行为人需要清楚地认识到危险。不仅要求其能清楚地认识到危险的存在，且危险的性质、种类、内容、程度、范围及其可能造成的影响等，尤其是对行为人自身所造成的影响，都要求行为人能够有所认识。[8]对于认知风险的衡量标准，并非是以客观标准来判断，而是以主观标准来衡量。行为人的身份、年龄、经历等都需要纳入考量的范畴，综合所有可能影响其主观心态的因素来评判其知晓风险的程度。

（4）行为人自愿承担该风险。[9]认定“自愿”的因素有：其一，行为人在实行活动前所获得的信息是充分的。当一个人准备主动承担某种风险时，他应当有权获得所有关于能够评估该风险的信息，相对人有义务使其了解或提供相应渠道让其了解。其二，行为人在作出决定时意志是自由状态，没有受到相对人或其他的蒙骗威胁。其三，行为人的举动对于他自己而言并非当时的唯一选择，而是在面对多种不同的选择时，行为人自己选择了这种风险。明示的自甘风险较好证明，因为行为人的“自甘”是通过一定的形式来表达出了的（比如合同等）；而默示的自甘风险则需要通过行为来推定，此时的证明则添加了主观的色彩，但最终都能够通过行为人自己的举动而推断出来。[10]

（5）双方行为并不违法现行法律的规定，也不违背公序良俗与公共政策。

（三）自甘风险与受害人同意

“受害人同意”是指故意侵权中常用的一种抗辩事由，因其与“自甘风险”的概念有相似之处，所以需要作出相应厘清以免混淆。

首先，受害人同意与自甘风险适用于两个不同的领域。受害人同意适用于故意侵权的情形，而自甘风险适用于过失侵权中。

其次，受害人知道他自己所同意的行为会给自己带来怎样的损害后果，但他还主动地去迎接这样的损害，可以说是意欲使自己在某些方面受害，或至少是放纵危害发生。然而反观自甘风险，行为人往往抱着赌一把的心态，其内心也并不愿意损害的发生，仅仅是因为活动中的收益使其有动机去承受风险，相较受害人同意来说行为人的姿态更为被动。

最后，在以受害人同意为抗辩事由的故意侵权案例中，法院着重审查的是受害人意思表示的效力。若意思表示真实，则相对人的行为并不构成侵权行为，也就无须承担损害赔偿责任。然而，在自甘风险中，受害人并不希望自己的人身与财产遭受危险。此时法院所需查明的是，受害人所承受的危险究竟是该活动本身所固有的风险，还是加害人的过失行为所带来的危险，并据此来均衡双方的责任分担。[11]

三、自甘风险规则在医疗整容侵权中的适用

（一）“医疗损害责任”的含义及其归责原则

“医疗损害责任”有广义、狭义之分：狭义的仅指医疗机构及其医务人员于诊疗活动中过失侵害患者生命权、身体权、健康权的责任，其本质上属于一种专家责任；广义的尚涵括药品、医疗器械的缺陷给患者造成损害时医疗机构的侵权责任，以及医疗机构及其医务人员于诊疗过程中侵害患者生命权、身体权、健康权之外的其他权利时，所应承担的责任，譬如患者的肖像权或隐私权。

根据《侵权责任法》第七章的规定，医疗损害责任的归责原则除第五十八条规定由医疗机构承担过错推定责任外，其余皆为一般的过错责任原则。受害人需要对医疗机构的过失、医疗行为与损害之间存在因果关系进行举证，方可获得赔偿或救济。[12]

（二）“医疗整容”的含义

根据我国的相关规定，整容可分为生活美容和医疗整容。根据《医疗美容服务管理办法》第二条对“医疗整容”概念的界定，结合《医疗美容机构、医疗美容科(室)基本标准（试行）》《医疗美容项目（试行）》等规定，可以将“医疗美容”定义为“运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”，而“生活美容”则指通过运用化妆品、保健品和非医疗器械等非医疗性手段，对人体进行诸如皮肤护理、按摩等具有保养或者保健性的非侵入性的美容护理。从以上定义可看出医疗整容具有以下特点：其一，其技术手段是以传统医学的技术手段作为基础；其二，具有创伤性和侵入性；其三，具有较强的营利性。医疗整容相比普通的医疗行为更加地商业化，而普通医疗行为则受社会福利制度保障，属于公共利益的范畴。两者所面向的受众也不同，对病患而言，普通医疗是生理上的必需需要，而医疗整容不是日常生活所必需。

（三）医疗整容的归责原则

医疗整容相较普通的医疗服务具有特殊性。在（2016）粤03民终20571号判决书中，法院认为医疗美容属于商业医疗的范畴，它是带有消费性质的特殊医疗行为，就医者并非患者，求美的过程与治疗病患的过程有着显著的不同。

从我国立法与司法的实践来看，医疗整容服务依然是被涵盖于整个医疗服务行业之中。从我国《医疗美容服务管理办法》第十一条至第二十三条关于医疗美容服务机构与其相关从业人员的规定，可以看出立法将医疗整容服务归属于医疗服务项下进行管理。在司法实践中，法院大多裁判观点也将因医疗整容引起的损害赔偿纠纷归入因医疗行为引发事故的纠纷。如在“李某与某医疗美容诊所医疗损害赔偿纠纷“一案中，法院就认定“医疗美容是医疗行为”，将案由确定为“医疗损害赔偿纠纷”。在“徐某与河南某有限公司医疗损害责任纠纷上诉案”中，法院在裁判书中认为，医疗美容服务改变美容者自身外貌的同时也兼具一定的治疗目的，有诊疗行为所具有的特征。河南某有限公司下属的某医疗美容诊所对徐某实施的眼部、鼻部整形手术，属于医疗美容，是医疗行为，不适用《消费者权益保护法》的相关规定，医疗美容行为引发的纠纷应属于医疗损害赔偿责任的范围，应当适用医疗损害责任的相关规定。

如前所述，“医疗损害责任”具有狭义和广义之分。而既然医疗整容服务属于医疗服务业，那么由医疗整容所引起的损害责任同样也有两种区分，本文讨论的医疗整容责任为狭义的医疗整容责任。医疗损害责任赔偿中，过错原则具有普遍适用性，医疗整容服务则也应适用过错责任原则。这是自甘风险规则的引入及适用的基础。

（四）自甘风险规则的可适用性分析

1.自甘风险规则于医疗整容侵权中适用的必要性。

自甘风险规则作为一项的侵权行为抗辩事由，在过失侵权领域中发挥着极大的功用。在很长的一段时间里，我国《侵权责任法》没有确立自甘风险规则，这与我国的经济发展状况有着密切的关系。随着国民经济水平普遍的提高，许多高风险的活动也随之进入了更多人的生活，例如一些激烈的体育赛事及竞技活动，或是自助外出旅游。虽然相对于现实生活来说，法律往往存在着不可避免的滞后性，但法律仍需为人们的生活所服务，为其提供可预期的指南及救济的措施。此次民法典侵权责任法编草案规定了自甘风险规则，也正是意欲弥补立法空白。由于人们经济条件变得宽裕，大家开始更加追求精神上的享受，医疗整容也成为了更多人追求美的选择。因为医疗整容的普及，加之其具有的医疗性、难预测性、高风险等特点，使得该项活动对自甘风险规则的适用有着越来越多的需求。

立法规定自甘风险规则后，相应会减少法院实务中出现自相矛盾的情况。如在“蒋某诉上海某医疗美容门诊部医疗损害责任纠纷”一案中，蒋某因不满意之前在其他医院所做的丰唇手术效果，来上海某医疗美容门诊部做修复填充术。术前，该美容医院向蒋某出具了《瑞蓝注射治疗知情同意书》，其上载明：术后肿胀期会延长，可能会产生淤青，另外由于原告在外院行口角处整形术后，出现口角皮肤与肌肉的粘连，严重影响外观，本次注射尽力将粘连松解，再之后注射瑞蓝，但仍然会有不平整的可能性。关于这些风险告知的情形，同意书上写明“客人表示理解”，并在具体事项的后方或下方签字栏上均有蒋某自己的签名。也就是说，根据蒋某的病史，行粘连松解和瑞蓝注射均有手术适应症。该美容医院在知情同意书中，对粘连松解和瑞蓝注射有告知，蒋某有签字确认。本案的司法鉴定意见书认为，手术结束之后，蒋某所产生的局部组织略增厚的后果（“患者左口角附近局部粘膜组织略增厚”），正是与粘连松解术+瑞蓝填充术后的创伤反应有关，左口角留有正常手术疤痕，与粘连松解术有关。一审法院和二审法院均认为蒋某已经知晓该手术可能给自己带来的风险与后果，美容医院不应对蒋某承担医疗损害赔偿责任。然而法院最后仍然适用了《侵权责任法》第五十四条，判决该美容医院补偿蒋某8000元人民币。此案的矛盾之处在于，法院一方面认为美容医院不负赔偿责任，另一方面却依然援用《侵权责任法》第五十四条关于医疗过错责任的规定，而最终的判决结果又是不属于赔偿责任的补偿，显然前后不一致。如果引入自甘风险规则，就可以认为在过失侵权责任的框架下，蒋某构成自甘风险，医院应免除损害赔偿责任。

2.自甘风险规则于医疗整容侵权中适用的正当性。

自甘风险规则的法理基础在于其充分体现了私法自治原则的内核。所谓“私法自治”，可理解为对内“私事由自己决定”，对外法律行为自由。每个人都得为自己的事情做主，享有作出选择的权利。人们对于自己的财产有自由处分权，而对于自己的身体作出的选择更与他人无涉。私法自治意味着当事人能够依照自己的真实意愿去创设与他人之间的权利义务关系。在自甘风险制度中，当事人愿意去选择承担风险必定是其经过深思熟虑后的结果，愿意去承受负面影响是其的权利，法律应当给予尊重。

对于医疗整容中的当事人而言，因为医疗整容手段给外貌带来的改变具有彻底性、长期性的特点，整容后带来的效果相较其它美容方式更有优势，其给人们带来的精神上的满足感更优，因此人们愿意选择此种方式来获得自己所期待的美容结果。而高收益往往伴随着高风险，在享受医疗整容能让人们短时间内改头换面的同时，人们也需要去承受美丽背后的风险。自甘风险规则的设立无形中提醒着希望进行医疗整容的人们谨慎作出选择，防止一时冲动而带来本可避免的损失，应在自己可承受的范围内追求改变。

对于从事医疗整容的医者来说，如果他们遵循行业的技术与道德标准，尽到了应尽的告知义务及注意义务，则自甘风险规则也起到了保护医的功用。这也是民法中公平理念的一种延伸。自甘风险规则无疑映射了法律所追求的公平公正价值观念，使得法律更加兼顾医者与当事人两方的利益，从正面促进医疗整容行业的发展。

3.自甘风险规则于医疗整容侵权领域中适用的可行性。

首先，整容者与医疗机构之间存在着双重基础关系：一重基础关系为合同关系，医疗整容属于服务业，一般认为整容者与医疗机构之间存在着服务合同，也有学者认为该合同性质为承揽合同；另一重基础关系为医疗机构的医疗行为。这两重基础关系符合了适用自甘风险规则的基础要件。

自甘风险规则适用的核心要求便是进行的活动存在着较高的不确定风险。医学本身就具有不确定性的特点，医学效果也往往是不可预测的。相较普通医疗服务而言，医疗整容手术风险性更高，并且由于市场的规制不够严格、人们对于美的追求日新月异且需求旺盛，再加之媒体对于“美”大肆渲染的推波助澜带来的人们对美的无尽追求，医疗整容市场快速发展但医疗整容机构良莠不齐，同时整容技术手段分阶现象较为严重，许多整容技术在医学上尚处于起步发展的阶段，这种种原因都导致医疗整容本身的风险性与不可预测性高于一般的医疗行为。在手术的效果上，人们都是为了变得更加美丽而选择整容，虽然最终的追求是趋同的，但是每个人对美丽的理解又各有不同，因而在手术效果上，医疗整容充满了不可预测性。整容相较一般医疗手术而言，其虽可能提升整容者的美感，但不一定有益其健康，甚至可以说，许多整容手术对于人的身体是有损害的。

生活中，整容者与患者二者之间的目的不相同，病患更多是希望通过医学手段挽救生命、恢复健康，而整容者则是希望通过改造身体而获得精神层面上的满足，更多是对心理上的追求，因此其对手术的风险有一定预期。另外，医疗整容相比一般医疗可选择范围更广，为达到相同目的人们往往可以选择多种不同的方式。通常情况下，整容医生也会向欲行整容者提供几套不同的方案以供其参考和选择。选择的过程其实也可看作是整容者主观在进行预判、估计风险的过程。据此可以得知，医疗整容的对象对其所要进行的手术大概存在的风险是知晓，并且是自愿承担的。

司法实践中，法院判决也存在着内在的自甘风险规则逻辑。在“林某诉四川某医学美容医院有限公司医疗损害责任纠纷案”中，该美容医院在手术前与林某签订了《治疗(手术)知情同意书》，其原文中写道：“皮肤切开或激光治疗等可能有皮肤疤痕形成和皮肤炎症或损伤可能形成暂时性色素改变，医生会尽力将疤痕或色素改变控制至最小或不易发现；极少数受术者可能潜在疤痕体质，可能发生疤痕增生。”林某认为“激光治疗等可能有皮肤疤痕形成，医生会尽力将疤痕或色素改变控制至最小或不易发现”，应该理解为该美容医院向其宣示将医疗美容效果做到最好，并非告知其医疗美容存在的风险。但法院在判决中认为，美容医院的这份《治疗知情同意书》就是对林某治疗后可能发生的疤痕增生等风险进行了告知。法院虽在判决中未直接明确提出自甘风险，但其实实际认为林某属于当事人自甘风险。

当然，将自甘风险规则引入医疗整容领域不意味着整容机构可以借此逃避责任。相反，由于医疗整容具有巨大的营利性、可替代性、可选择性等特点，因此，更要明确医疗机构的严格告知义务。美国侵权法中有专门的告知后同意制度，在医生为病人进行具体的医疗行为之前，医生需要向病人进行一系列的披露，披露的信息包括可供选择的治疗计划，以及所有可能发生的并发症、适应症等情况。病人在得到了尽可能周延的信息后，经过比对所有治疗计划可能带来的正面影响和负面影响作出了同意的表示，该表示才能算作告知后同意。从总体上看，美国法院考察告知义务的标准有3种：其一，理性医生的标准；其二，理性病人的标准；其三，主观标准，即结合前二者来考虑，在当时的情景下告知后同意需要患者知道哪些信息，信息要披露到什么程度。这种告知也并不仅是形式主义上的，而是医生应根据每个病人的不同情况而进行有针对性的交流。美国各州、各医院的具体规定大体将信息披露限制在了五个部分：其一，计划使用的治疗手段及其方式方法；其二，选择范围之内存在的其他治疗计划；其三，以上计划中能够达到的效果、可能的损害和可能存在的不稳定之因；其四，病人能对以上信息了解到什么程度；其五，告知病人在治疗过程中所拥有的权利，如选择中止治疗等。[13]我国《侵权责任法》第五十五条也对医生的告知义务作出了具体的规定。关于告知书的性质，不宜将其看作就医者与医院之间的医疗合同，其应当属于医院一方的单方法律行为。可见，在判断当事人是否可知风险时，要将标准适当提高，并且需要医疗机构提供充足的证据来证明其告知义务的完成，否则可按《侵权责任法》第五十八条的过错推定原则来处理。