雷月 梅达成

截至2018年底，我国估计尚存活着的艾滋病感染者125万；艾滋病疫情分布不平衡；总体处于低流行水平。[1]在2018年第一季度新发现HIV感染者/AIDS病人中，异性性传播占69.2%，同性性传播21.2%。[2]可见，性传播已成为艾滋病的主要传播方式，“HIV感染者及AIDS病人”的性伴侣面临着潜在的危险。

一、HIV感染者及AIDS病人的性伴侣面临高度风险

艾滋病，又称“获得性免疫缺陷综合征”，是由感染艾滋病病毒（HIV）引起的一种危害性极大的传染病。HIV是一种能攻击人体免疫系统的病毒，其在人体内的潜伏期平均为8～9年，目前在全世界范围内仍缺乏根治HIV感染的有效药物。2018年11月23日，国家卫健委在发布会中指出，艾滋病输血传播基本阻断，经注射吸毒传播得到有效控制，母婴传播得到有效控制，性传播是主要传播途径。[3]受我国传统观念的影响，人们对于经血液途径而被感染艾滋病的人往往持同情的态度，但是对于因性行为而感染的人则表现出较低的可接受度和容忍度，更容易用异样的眼光看待他们，导致被感染者多选择隐藏自己，回避检测、消极治疗甚至放弃治疗，并对周围相关人隐瞒病情。由于HIV病毒的潜伏期很长，感染者在感染的初期不会出现相关症状，与常人无异，且我国实行艾滋病自愿检测制度，故其性传播的隐蔽性和感染初期症状的较难察觉性，使得潜在的感染者故不容易被发现并获得救治。潜在感染者主要是与HIV感染者及AIDS病人发生性关系的对象，一般可分为两类：一类是短暂的、不固定的性关系发生者，如卖淫嫖娼、“一夜情”等情况；一类是长期的、固定的性关系发生者，例如存在婚姻关系、恋爱关系等情况，笔者认为此种情况下的性关系者可称之为“性伴侣”①。第一类情况下，发生性关系时会采取相应防护措施的概率高于第二类情况；而第二类情况特别是在其婚姻关系存续期间，若夫妻一方为HIV感染者或AIDS病人且不想配偶对其患病的情况有所察觉，就很有可能直接不采取防护措施，导致相对方被感染的概率大大提高。因此，基于HIV病毒的潜伏性及性伴侣属长期固定性等特征，可推知HIV感染者及AIDS病人的性伴侣感染艾滋病的可能性较之其他人更大，属于高危群体②（以下将HIV感染者及AIDS病人的性伴侣简称为“高危群体”）。

二、现行法律对HIV感染者及AIDS病人性伴侣的权益保障不足

现行法律对HIV感染者和AIDS病人的权利义务规定模糊，造成其性伴侣所面临的受感染危险性与预防可期待性、救济可能性之间严重失衡，这既不利于高危群体的权益保障，也不利于艾滋病防治工作的有效开展。

（一）现行法律易导致HIV感染者和AIDS病人滥用权利

2006年国务院制定并颁布的《艾滋病防治条例》（以下简作《防治条例》），规定了保护HIV感染者及AIDS病人及其家属的隐私权条款，即第三十九条第二款③，其义务主体是除HIV感染者及AIDS病人本人或者其监护人之外的任何单位或者个人。艾滋病是传染病的一种，因而也应当适用《传染病防治法》第十二条的规定④，此处的义务主体是疾病预防控制机构和医疗机构。虽然在《防治条例》第三十八条第二项规定了HIV感染者及AIDS病人的告知义务⑤，有的学者认为根据以上隐私权保护条款的规定，我国法律在HIV感染者及AIDS病人的隐私权与他人的知情权存在冲突时，优先保护的是隐私权，即认为我国法律对HIV感染者及AIDS病人的隐私权是一种绝对保护。笔者认为由于艾滋病的危险性不同于其他的传染病，对于知情权与隐私权的冲突在不同的情况下应作不同的判断，使两种权利能够达到相对平衡的状态。况且，权利的实现应当以义务的履行为前提，应当以他人的权利为边界，否则容易出现权利滥用的情况。HIV感染者及AIDS病人不履行告知义务甚至故意传播艾滋病病毒以报复社会的行为时有发生。例如2018年11月，在某社交平台上关于“艾滋病男炫耀又感染一名大二女生”[4]的话题引起热议。网帖显示，标题中的男性是一名艾滋病患者，他在明知自己患有艾滋病的情况下，故意与他人发生性关系，进而将艾滋病病毒传染给他人，且就此事在社交平台上大肆炫耀。无独有偶，有新闻报道，部分HIV感染者及AIDS病人在社交平台上每天讨论如何将艾滋病病毒传染给其他人，同样以故意与其他人发生性关系的方式进行。这明显是对权利的滥用，是对他人的生命健康权的故意侵犯，并且此种炫耀或者讨论的方式很容易就会激起其他人的违法犯罪欲望，是对违法犯罪方式的一种传播。此外，在2016年发生的一起案例中，一对准夫妻在进行婚检时，女方被查出疑似患有艾滋病，但是未告知男方，检测机构为保护HIV感染者及AIDS病人的隐私权也未告知男方；男方在婚后感染了艾滋病，并且二人婚后生育的孩子也感染上了艾滋病，男方遂以侵犯其知情权为由将检测机构及该市疾控中心告上法庭。类似的情况也发生在江苏南通，一对准新人在办理结婚登记前，共同在当地婚检机构进行了婚前检查，各项检查均显示不存在不宜结婚的状况；婚后不久，妻子生了一个孩子，此时丈夫才发现妻子患有艾滋病且早已知情而故意隐瞒，一怒之下，他将婚检机构告上法庭，并索取10万元人民币彩礼损失和2万元的精神损失费。[5]以上的例子均表明过分强调HIV感染者及AIDS病人隐私权，期待其自觉履行告知义务是不可靠的；而由此所引发的后果不仅是对其性伴侣知情权的侵犯，更是对其性伴侣生命健康权的严重威胁。

（二）高危群体在预防及救济阶段均面临困难

权利的保护主要在于事前预防与事后救济阶段，在现行法律框架下，高危群体的权利保护在这两个阶段都面临一定的困难。

1.预防阶段法律保护缺失。

法律及行政法规在预防阶段对高危群体的权利保护仅仅依靠的是HIV感染者及AIDS病人自觉履行告知义务。除了法律及行政法规之外，部门规章对告知义务的履行也有相关规定，如在《卫生部关于印发对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人管理意见的通知（卫疾控发[1999]第164号）》（以下简作《通知》）中⑥，其义务主体为当地卫生行政部门，条件为经确诊的阳性结果，对象为受检者本人及其配偶或亲属。该《通知》的内容在学界存在争议，有的学者依据《通知》的规定认为在规章层面上已将卫生行政部门视为告知义务主体；但有的学者认为《通知》与《防治条例》之间存在下位法违反上位法规定的情况，即认为《防治条例》对于HIV感染者及病人的隐私权是绝对保护，从而否定卫生行政部门为告知义务主体。对此，笔者认为应当对《防治条例》第三十九条第二款⑦中的“公开”二字进行解读——“公开”在汉语词典中的意思有两个：（1）不加隐蔽，面对大家（跟秘密相对）；（2）使秘密的成为公开的。其与告知相比更具有开放性，告知可以是针对个人的而不是大家。所以对该条款应该理解为不为大部分人所知晓，但可以针对与HIV感染者及AIDS病人关系密切者进行告知。故此，笔者认为《通知》中将卫生行政部门作为告知主体不存在违反上位法规定的情况，但是这与本人告知相同的弊端在于没有法律后果，且《通知》中通知对象为受检者本人及其配偶或亲属，却未对亲属的范围进行界定，容易出现理解不一，进而无法适用的情况。从民法或者行政法（较之于刑法概念范围更宽）对近亲属的规定来看，除配偶之外还包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，那么从词义理解来看，《通知》中亲属的范围相较于近亲属而言应该更为宽泛。除此之外，其规定是“原则上通知”，而非“应当通知”，也就是说通知的行为不具有强制性，且《通知》中未对“例外”及不进行通知会承担何种法律责任作出具体规定。如此一来，该《通知》的规定很有可能流于形式，得不到实施。有的自治条例和地方性法规针对告知问题作出了详细的规定，《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范（试行）》规定⑧告知的义务主体为医疗机构、妇幼保健机构、采供血机构和检验检疫机构的相关医务人员，但是笔者认为其规定的告知义务主体过于宽泛，不利于“HIV感染者及AIDS病人”隐私权的保护。2013年实施的《广西壮族自治区艾滋病防治条例》规定⑨将告知的义务主体从《防治条例》中的HIV感染者及AIDS病人扩展到当地的疾控部门，但是其告知对象仅为配偶，范围过窄。且从地域范围来看，此种规定适用的范围较小，保护的也只有一小部分。况且，这些规定同样的没有说明不进行告知的法律后果，高危群体的权利也不能得到相应的保障。所以，在预防阶段，对于高危群体而言最好的保护自身的办法是知晓而后采取措施，但基于法律规范中过于偏重“HIV感染者及AIDS病人”隐私权的保护，而轻视其义务的履行，高危群体在这一阶段的权利保障几乎不存在。

2.事后救济的法律保护困境。

除预防阶段外，高危群体在被感染后救济阶段的保障也困难重重。主要体现在民事和刑事两个方面：

(1)民事方面

在事后救济阶段的权利保护上存在不足。一方面，由于性传播途径的隐蔽性及艾滋病病毒潜伏期较长的特性，受感染者很难发现自己的权利受到了侵犯。就算发现了侵权的事实，在面对举证责任及伦理道德的压力时也会做出退让，放弃自己的权利，或是虽勇敢主张自己的权利，却无法得到支持。上文提及的案例，就是HIV感染者及AIDS病人的隐私权与其准配偶知情权之间冲突时，着重保护HIV感染者及AIDS病人隐私权的典型案例。对于这两个案件的处理，学界观点不一，部分学者认为，对于在婚检中检测出疑似HIV感染者或AIDS病人时，检测机构（一般为医疗机构）应在履行报告义务的同时善意地告知患者的家属，尤其是配偶，原因是为艾滋病患者保密会导致他人受到健康或者生命的危害时，应当权衡利弊，采取艾滋病患者信息适度公开的方式，以保护第三者或多数人的健康和安全。[6]这样既符合防止致命性传染疾病危及无辜的普遍法则，也符合避免患者承担相关法律后果的伤害最小原则。[7]但是部分学者基于《防治条例》的规定认为医疗机构不应告知其他任何第三人，否则将构成对患者隐私权的侵犯。[8]法院并没有支持原告的相关诉讼请求，法院认为法律并没有规定检测机构的医生存在告知的义务，其不告知的行为是符合法律规定的。笔者认为该判决在现有的法律环境下是不存在异议的，但其恰恰证明了高危群体的确存在救济困难的问题。另一方面，就算维权成功，能够得到赔偿的也不多，“HIV感染者及AIDS病人”为免受歧视而隐瞒病情，大多不愿接受国家提供的免费救治，选择自费购买药物，支出较大，可能出现无力赔偿的情况。

(2)刑事方面

刑法并未单独规制故意传播艾滋病病毒的行为，虽然我国《刑法》第三百六十条第一款对“传播性病罪”有相关规定⑩，有的学者认为HIV感染者及AIDS病人故意传播艾滋病病毒的，可以依据“举轻以明重”的解释原则按照该法律规定追究刑事责任。[9]但是应当注意的是，该法律条文中的犯罪构成要件包含进行卖淫、嫖娼的行为，即HIV感染者及AIDS病人的性伴侣（包含配偶）和其他性关系发生者是不受本条款保护的。此外，有的学者主张以故意伤害罪追究其刑事责任，笔者认为在是否符合故意伤害构成要件的认定上存在困难，例如感染结果属于轻伤还是重伤，若为轻伤则涉及自诉的问题，受感染者的权利如何主张，主张权利的后续便是刑罚的执行问题，能否达到罪与罚相适应的效果，对于执行阶段的其他人的生命健康权是否存在威胁，都是应当考虑的问题。与民事方面相同，若是故意传播艾滋病病毒的行为发生在HIV感染者及AIDS病人与其性伴侣之间，大多受感染者同样会选择放弃救济。

三、建议

由上文分析可知，法律规定的模糊性以及适用不能导致在预防阶段与事后救济阶段对于高危人群的权益保护是几乎不存在的。所以笔者认为一方面应当完善告知制度以防止“HIV感染者及AIDS病人”滥用权利，另一方面应当改善高危人群的权利救济途径。

（一）完善告知制度，防止权利滥用

艾滋病的危害性、传染性、不可治愈性使得人一旦染上艾滋病病毒就意味着死亡倒计时的开始，其对生命健康的威胁性很大。从权利位阶论的角度看，当生命健康权与隐私权发生冲突时，生命健康权所带来的利益更具有一般性，从而应优先保护生命健康权，HIV感染者及AIDS病人的隐私权应当作出让步。[10]基于《民法通则》第一百零三条及《婚姻法》第五条规定，对于HIV感染者及AIDS病人的性伴侣而言，是否自愿与其缔结婚姻很大程度上取决于是否知晓其病情。若HIV感染者及AIDS病人为达到结婚目的而故意隐瞒相对方，相对方便无法得知，这显然是一种欺骗，对于婚姻的相对方来说是不公平的。公民的生育权是一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，1968年联合国国际人权会议通过的《德黑兰宣言》首次提出生育权是基本人权，内容为父母享有自由负责决定子女人数及生育间距之专有权利。对于HIV感染者及AIDS病人及其性伴侣而言，各自都有决定是否生育的权利，但高危群体决定是否生育受到对方健康状况的影响，正如上文所列举的案例，因为妻子的隐瞒，不仅丈夫感染了艾滋病，他们的孩子也由于母婴传播而感染艾滋病，如果丈夫事前知道妻子感染艾滋病的事实，悲剧也就不会发生。所以，对HIV感染者及AIDS病人的隐私权进行适当的限制，不仅是对其性伴侣知情权的保护，更是对其性伴侣生命健康权、婚姻自主选择权及生育权的保护。

基于上文分析，不管是在预防阶段还是在事后的救济阶段，法律对高危群体的保障都存在不足，笔者认为高危群体权益保护的重点应该落在预防阶段，知晓是前提，知晓后才能作出相应的选择、采取相应的措施。一般情况下，检测机构的检查结果是疑似艾滋病感染者或病人，而上报之后由卫生行政部门再次进行检测才得出是否确诊的结果，如若在疑似染病阶段就进行告知，容易引发纠纷。由卫生行政部门进行告知也是其进行预防、控制工作的有效措施，公众对于行政部门的信任远远高于普通医疗机构、检测机构，若由卫生行政部门进行告知、防护知识的宣传与教导和违反保密义务所应承担的法律后果的警告等行为，更具有操作可能性，实际取得的效果也会更好。故以法律的形式规定卫生行政部门成为告知义务主体具备合理性。此外，笔者认为告知对象的范围应当是性伴侣这一易受感染的高危人群。其一，一起吃饭、洗手、或者进行其他类似的日常行为并不会感染艾滋病病毒，告知制度的设立本身就是对HIV感染者及AIDS病人的隐私权的一种限制，应防止过分限制其隐私权，避免HIV感染者及AIDS病人因隐私泄露而遭受歧视。其二，笔者认为高危群体与HIV感染者及AIDS病人之间的关系较其他人更加亲密，从传统伦理道德的角度出发，进行告知时，其能够接受并保守病情的可能性较之于普通大众甚至于其他亲属更高，且基于情感或伦理原因能够帮助卫生行政部门一起劝导HIV感染者及AIDS病人积极接受治疗，这也是对HIV感染者及AIDS病人生命健康权的一种保护。综上，在现有法律规定的基础上完善告知制度有利于保障高危群体相关权益，有利于有效解决其在预防阶段容易出现的“预防不能”等问题。

（二）改善救济途径，保障高危群体的权益

前文对于高危群体在被感染后存在救济不能的法律困境进行了分析。在刑事方面，基于法律的空白，可以借鉴其他国家的有益经验。例如德国将其区分为两种情况，其一是对方当事人明知行为人是艾滋病病毒感染者，依然不采取保护措施而同意与之发生性行为或者吸毒等，该种情况下，行为人不承担刑事责任。其二是在对方当事人并不知晓的情形下而因行为人的故意行为感染艾滋病病毒的，这种情形下行为人的故意传播行为构成故意杀人未遂。[11]笔者认为该规定与我国刑法基本理论中的违法阻却事由存在相似之处，可在实际案例中加以借鉴，也可以法律的形式将两种不同的情况分别进行规定，起到教育与威慑的作用。而民事方面，其可主张侵权损害赔偿，而该类侵权应当归于一般侵权还是特殊侵权会直接影响到举证责任的分配及最后结果的认定。笔者认为基于艾滋病的危害性、传染性、不可治愈性，应当将其归于特殊侵权。

四、结语

从上文对于《防治条例》用语的解读及下位法的相关规定来看，HIV感染者及AIDS病人的隐私权并非处于绝对保护的状态，其不应当成为“HIV感染者及AIDS病人”对抗其性伴侣知情权的依据。但是在实际生活中，在仅以HIV感染者及AIDS病人作为告知义务主体，且未规定任何后果的状态下，HIV感染者及AIDS病人的性伴侣的权益是没有得到保障的，故而在现有基础上增加告知义务主体，形成HIV感染者及AIDS病人对与其有性关系者进行告知，卫生行政部门对性伴侣进行告知的制度。这种双重保障的方式有利于解决HIV感染者及AIDS病人的性伴侣的权益保护不足的问题。同时，笔者相信随着医学的发展进步，艾滋病的不可治愈性只是暂时的，希望此种小见大、逐步推开的方式能够逐渐改变社会对HIV感染者及AIDS病人歧视的态度，让HIV感染者及AIDS病人能够积极配合治疗，及时得到救助，逐步控制艾滋病病毒的进一步传播。

注释

①因伴侣是指同在一起生活、工作或旅行的人，所以在卖淫嫖娼或一夜情的情况下与HIV感染者及AIDS病人发生性关系者不应当归入此概念。

②HIV感染者及AIDS病人的性伴侣感染艾滋病病毒的危险性更高，故统称为“高危群体”。

③未经本人或者监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病毒感染者、艾滋病病人及家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。

④在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。

⑤艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行下列义务：（二）将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者。

⑥经确认的阳性结果原则上通知受检者本人及其配偶或亲属。通知的时机和方式，由当地卫生行政部门决定。在通知时，要给予心理咨询并提供预防再传播的技术指导。

⑦未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。

⑧艾滋病检测阳性结果告知是责任告知人将艾滋病检测确证阳性结果及其意义告诉本人和相关人，并提供医学指导与咨询的过程。其中告知责任人：责任告知人是指为艾滋病检测结果阳性本人提供艾滋病病毒抗体筛查并收到艾滋病病毒确认检测阳性报告单的疾病预防控制机构、医疗机构、妇幼保健机构、采供血机构和检验检疫机构的相关医务人员。告知对象：艾滋病病毒感染者、病人的配偶或与其有性关系者。

⑨感染者在领取确诊通知后1个月内要告知配偶，如不告知，疾控部门有权直接告知其配偶。

⑩明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。

⑪公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

⑫结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。