陈历文

(湖南师范大学 湖南长沙 410006)

一、问题的缘起

自贝卡里亚于1764年在其传世之作《论犯罪与刑罚》中首次提出着手一词，并将其与犯罪未遂联系起来以来[1]，关于如何认定实行行为的着手一直是教义刑法学中一个不可回避而又备受争议的问题。从某种意义上言之，甚至可以将其视为是窥探学者刑法观的“试金石”。因为，对于这一问题的探讨，学者们历来都是以刑法的任务为背景，并结合其与违法性之间的关系进行的。[2]

在德日刑法学中，关于实行行为着手认定的理解，主要有主观说、客观说以及折中说等学说。主观说“以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手”；客观说主张“从行为人所实施的客观行为着眼来认定犯罪的着手”；而折中说则认为“从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手”。[3]不难看出，主观说是基于对法益保护的强烈关注而言的，客观说则更强调对人权的保障，而折中说则试图在两者之间找到一种平衡。

而在我国传统的刑法学中，实行行为的着手被认为是“行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”[4]。不难看出，我国传统教义刑法学关于犯罪着手的认定具有“形式的客观说”的特征，因而在一定程度上便难以避免出现形式法学的缺陷。张明楷教授就指出，尽管其在逻辑上说得过去，但却因没有直面地回答什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件的行为，因而在很多情况下仍然不能明确何时为着手。[5]

综上，在犯罪论体系当中，尤其是在我国刑法就未遂犯的成立而言，究竟如何认定实行行为的着手，在理论上仍然是一个备受争议但又必须回答的问题。正如劳东燕教授所认为的那样，“着手问题上的任何风吹草动，都预示着或折射的是作为犯罪论根基的不法论的重大转变”。[6]有鉴于此，笔者拟对违法性认识及其争议先进行简要的论述，并基于违法性认识的理论对既有犯罪实行行为“着手”判定的学说作一个系统考察，在分析既有的各种学说所存在的缺陷之后，针对性地提出笔者自己的观点。

二、违法性判断的争议

如上所言，对于什么是实行行为的着手这一问题的探讨，学者们历来都是在和违法性的关系上进行的。而对于违法性的认识，又存在着结果无价值论与行为无价值论两种不同的不法论的差异。故而，在探讨如何认定实行行为的着手之前，有必要先对二者关于不法的理解进行考察。

(一)违法性判断的争议

一般认为，行为无价值论者主张对与结果切断的行为本身的样态进行否定评价，认为行为本身、行为人的内心恶是违法性的根据；而结果无价值论者则主张对行为现实引起的法益侵害或者危险进行否定评价，认为结果恶才是违法性的根据。[7]不过，正如黎宏教授所言，此种意义上的行为无价值论，在我国并不存在。[8]在我国，与结果无价值的一元论相对存在的是二元的行为无价值论，即坚持以结果无价值为基础，并导入了行为人的违法观的违法二元论的主张。

鉴于我国结果无价值的一元论与二元的行为无价值论之争基本上是跟法益保护说与规范效力说之争捆绑在一起的特点[9]，周光权教授认为两者关于违法性的判断除了对违法的本质究竟是对法益的侵害还是对规范的违反存在不同的看法以外，在以下几个方面亦呈对立之态：其一，主观要素能否对违法性有影响；其二，判断违法性的基准点究竟是行为还是结果；其三，违法性判断的顺序是沿着从行为到结果的正向评价还是根据结果对行为进行的逆向思考。[10]

如所周知，结果无价值的一元论基于将行为的法益侵害性作为违法性评价的重点，所以原则上不承认主观的违法要素。因而他们认为反映行为人罪过状态的故意与过失等主观要素不是违法性判断所要考虑的问题。与之相对，二元的行为无价值论立足于将违反行为规范进而造成法益侵害的行为视为违法的认识，主张在对行为进行违法性评价的时候必须将故意与过失在内的主观要素也纳入其中。

其次，结果无价值的一元论从其所理解的结果恶才是违法性的根据的认识出发，认为判断违法性的基准点在结果而不在行为，主张以结果为中心；而二元的行为无价值论则基于其所秉持的行为本身、行为人的内心恶才是违法的根据的倾向，认为判断违法性的重点应放在行为上而不应放在结果上，主张以行为为中心。不过，值得我们注意的是，尽管二元的行为无价值论主张以行为本身、行为人的内心恶为违法的根据，但这并不代表其对应的乃是主观主义刑法。

第三，在违法性判断的顺序上，结果无价值的一元论认为只能根据结果而对行为进行逆向的判断；而二元的行为无价值论则主张违法性判断的顺序应是由行为而到结果的正向评价。换言之，结果无价值的一元论基于以结果为中心的立场和主观要素不是违法性判断所须考虑的问题的认识，主张看由行为而导致的结果有无侵害法益，如果有，则其行为就构成不法。当然，这里面的不法，并不是刑法意义上的犯罪，而只是构成犯罪的一个纯客观的条件。对基于结果无价值论的认识所判断的不法行为是否构成犯罪，则还要看其是否具有构成犯罪的另一个条件——有责。而二元的行为无价值论则囿于其所秉持的规范违反和法益侵害同时决定行为违法性的主张，认为除了法益侵害结果以外，行为以及行为人的主观意图也是违法性成立的根据，因而其主张先看行为本身是否恶，如果行为本身具有恶，即行为人主观上具有罪过形态，再看由这种恶的行为所引发的结果有无法益的侵害，如果也具有，则再根据主客观相一致的原则对行为进行整体的不法评价。

(二)基于违法性判断的认识对“着手”认定观点的评价

一如行文第一部分所言的那样，在德日刑法理论中，关于着手认定的理论一直是一个聚讼不休的问题，主要存在主观说、客观说以及折中说等学说。接下来，笔者将以行文第二部分关于结果无价值论与行为无价值论对违法性判断的不同看法为基础，对目前所存在的各种有关着手认定的理论进行理论上的解读。

1.主观说

主观说是主观主义刑法学的见解。该种观点认为对于实行行为的着手“应当从主观层面予以认定，以行为人存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手”。[11]并又可进一步区分为极端的主观说与变通的主观说两种不同的理解。其中，前者主张以行为人的犯意为准，而后者则认为应以行为人的行为可以识别其意图来认定。也就是说，前者强调以行为人自己的意思认识为其着手认定的基点，而后者则以一般人的意思认识作为判断行为人是否着手的标准。例如在杀人的场合，依极端的主观说的观点，则只要行为人具有杀人的意图并自认为对法益构成威胁(比如购买刀具)，就可认为是杀人行为的着手；而依变通的主观说的理论，则不仅要求行为人要有杀人的意图，而且还须以大众所能认识的方式表现出来(比如提着凶器去找他人或者用凶器指向他人)，才可认定为是杀人行为的着手。诚然，不管是极端的主观说，还是变通的主观说，它们都是在持行为无价值的一元论——主张行为及行为人本身恶是违法性的根据——的基础上，认定实行行为的着手的。

2.客观说

客观说由客观的未遂论者所主张。他们主张从行为人所实施的客观行为出发认定犯罪的着手。客观说可划分为形式的客观说与实质的客观说。鉴于我国传统刑法教义学关于犯罪着手的认定具有形式的客观说的特征，也就是说，形式的客观说的主张与不足上文都已言及，故而这部分便不再赘述，而只就实质的客观说作一个简要的考察。

实质的客观说亦可进一步区分为实质的行为说与结果说两种侧重点不同的主张。前者基于二元的行为无价值论的立场，主张开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手，认为除了法益侵害的结果以外，行为以及行为人的主观意图——行为本身的反规范性亦是未遂犯的处罚根据。与之相对，结果说则偏向于结果无价值的一元论的主张，认为行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，才是实行的着手。由于两者囿于价值取向的倾向不同，便不可避免的会在某些犯罪的着手的认定上存有差异。譬如就隔离犯而言，两者关于着手的认定就存在比较明显的区别。比如行为人寄送给乙一部装有炸弹的音箱，并希望籍此炸死乙。实质的行为说一般会认为行为人在寄送装有炸弹的音箱时，即行为本身具有致人死亡的危险时便为实行行为的着手，而结果说则会认为只有当乙收到装有炸弹的音箱或者开始使用音箱而致炸弹要爆炸时，即致使被害人遭受紧迫的危险时才能认定为实行行为的着手。

3.折中说

折中说综合了主观说与客观说两种学说，主张从行为人的主观方面和行为的客观方面两个方面来判断实行行为的着手。事实上，折中说内部也可细分为主观的折中说和客观的折中说。主观的折中说认为对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时便是着手；而客观的折中说则主张主观上具有实现构成要件的意思并在客观上实施一部分符合构成要件的行为时才是着手。诚然，不管是主观的折中说还是客观的折中说，它们都难以直接地用结果无价值论或行为无价值论的观点进行简单评论，因为它们是对主观说和客观说进行调和的结果，因而在其各自的身上也就不可避免的会带有两种观点的痕迹。

三、基于二元的行为无价论的主张的解读

诚然，在着手问题的认定上，既有的刑法理论都试图使着手的认定精确化。也即有学者所指出的，着手理论是刑法学者试图以准确数理模式解决刑法学问题的一次尝试，反映了刑法学者试图在人文科学中求科学性的不懈努力。[12]基于对科学性的追求和对人类理性的崇拜，人们理所当然地认为对着手的认定是具有某种界点的，而找出这种界点不但是必须的，也是可能的，之所以还没有找到，只是因为固有的分析与思考还不够，因而还需进一步探讨以期觅得一种新的更好的理论。然而，历史的经验早已探明，在人文科学的领域里，任何具体化的标准都不是绝对应用的刚性规则，都难免会带有经验主义的色彩。

有鉴于此，笔者并不致力于使着手认定精确化，也不认为着手认定有统一的标准，而主张对实行着手的判断必须根据个案的具体情况进行具体地分析。简言之，就是基于二元的行为无价值论的立场，认为行为本身所具有的危险当然要以具体的客观因素加以判别，但在判定行为具有引起某种危险之后，对该行为到底成立何种犯罪的着手则须结合行为人的主观要素进行整体评价。

(一)坚持二元的行为无价值论的理由

普遍认为，刑法具有保护和保障的双重社会机能。从重视保护机能的角度来说，则刑法的调控范围越宽越好，但若真如次，则势必会侵犯人权进而压制社会的正常发展；而从重视保障机能的角度来看，则刑法的调控范围越窄越好，但若也真如次，则势必会导致对社会的保护不力而有碍社会的正常秩序。因之，尽量使刑法的保护和保障的社会机能保持平衡，以防过于偏重其中的一个而走向极端，是在探讨着手认定问题的过程中所必须贯彻的理念。因为“刑法之所以处罚未遂犯，意义并不在于处罚其未遂，而是在于处罚其着手”。[13]

而基于上文的所述，就未遂犯的处罚而言，较之于结果无价值的一元论的主张，二元的行为无价值论的观点显然更有利于平衡和协调刑法的保护和保障的社会机能。例如甲知道乙是血友病人，而故意在其手上拉一个小口，但因医院离此不远以至处理及时而没有死亡。如果不结合行为人的主观要素，而以结果无价值的一元论的观点对甲的行为进行判断，则很难将甲的行为评价为故意杀人的未遂。但是从二元的行为无价值论的主张出发，则甲的行为就能非常明确地认定为是故意杀人的未遂，而不至于放纵犯罪以实行对社会的有效保护。另外，在教室拿起别人的手机从里往外走，在出来之前撞见手机物主而把手机还给他，行为人是窃取还是只是借用一下电话，如果不考虑主观因素，显然也难以认定行为的不法。因为着手是具体犯罪的着手，而并非只是实行行为的开始。这也是笔者在探究着手认定时为何会站在二元的行为无价值论的立场上的原因所在。

(二)基于二元的行为无价值论的分析

在表明了立场之后，为了更好地说明笔者所持的主张，笔者将结合对着手认定比较有争议的场合进行更细化的论述。

首先，是隔离犯的场合。譬如，甲为了杀害朋友而将有毒的酒寄送给朋友，以期朋友喝了之后毒发身亡，但由于邮递工作人员工作失误的原因而致使毒酒没有寄送到朋友那里。根据结果无价值的一元论的主张，由于甲寄送毒酒的行为没有致使法益遭受现实的紧迫危险，因而其寄送毒酒的行为便不能评价为故意杀人行为的着手，更遑论成立故意杀人的未遂。但是根据二元的行为无价值论的主张，即规范违反和法益侵害同时决定了行为的违法性，也即认为除了法益侵害结果以外，行为以及行为人的主观意图也是违法性成立的根据，则甲成立故意杀人的未遂。因为，既然甲有杀人的故意，并且还在这种意图的支配下实施了寄送毒药的以期毒死被害人的危害行为，即不但实施了具有使法益遭受侵害的危险而具有法益的侵害性，而且也因其有故意的罪过而具有规范的违反性，只是由于甲意志以外的原因而未能得逞，甲当然成立故意杀人的未遂。换言之，甲寄送毒药的行为就是故意杀人行为的着手。显然，甲之所以没有得逞，并不在于其自身行为有缺陷，而在于在事态发展的过程中出现了概率极低的偶然事故，使得甲的意图没有实现。换言之，如果没有这一极低概率的事件的出现，则甲的行为很可能乃至势必会实现其杀人的意图。出于对法益的保护，将甲寄送毒药的行为认定为故意杀人的着手而对其进行惩罚，显然是合理的，而也因甲基于杀人的故意在客观上已经实施了寄送毒药的危害行为，将这种行为评价为故意杀人的着手而对其进行惩罚，也不至于侵犯人权而坠入主观归罪。

其次，是间接正犯的场合。间接正犯是指在主观上具有利用他人进行犯罪的故意，并且在客观上也具有利用他人的行为以实现自己的犯罪意图的犯罪。例如医生利用不知情的护士将毒药注射至病人的体内而杀害病人的，就是间接正犯。在这种场合，根据结果无价值的一元论的观点，便会认为只有当护士将毒药开始注射至病人的体内时，才能认定是杀人行为的着手，而基于二元的行为无价值的主张，则会得出当医生基于杀人的故意而把毒药交给护士让其注射至病人体内的那一刻，便可成立杀人行为的着手。很明显，如果依结果无价值的一元论的观点，在护士开始注射毒药时才认定医生杀人行为的着手，即在病人的生命遭受极大的侵害危害之时才对危险的制造人进行犯罪着手的评价，显然使着手的认定太过滞后，而不利于实现对法益的有效保护。与之相反，根据二元的行为无价值的见解，将医生基于杀人的故意而把毒药交给护士让其注射至病人体内的行为认定为着手，不仅因为其在客观上已经基于主观上的杀人故意实施了命令护士将毒药注射至病人体内的具有法益侵害性的行为，而不至使对其着手的认定提前而侵犯人权，而且也有利于打击犯罪进而实现对法益的保护。

再次，是不作为犯的场合。这一场合主要是针对不纯正不作为犯而言的。因为在不纯正不作为犯有关着手时期的认定，同样存在偏向行为无价值论的主观说和偏向结果无价值论的客观说的对立。例如，在母亲出于杀人的意图而不给婴儿喂奶的场合。根据结果无价值的一元论的观点，母亲不给婴儿喂奶而致婴儿的生命遭受紧迫的危险时，才是杀人行为的着手。而根据二元的行为无价值论的观点，则只要目前具有杀人的故意并在这种意图的支配下不给婴儿喂奶而使婴儿的生命遭受侵害的行为，便可成立杀人行为的着手。显然，如果像结果无价值的一元论所主张的要等到婴儿的生命遭受紧迫的危险时才可认定为杀人行为的着手，显然是非常不利于保护婴儿的生命的。毕竟，婴儿的生命太脆弱了。换言之，在婴儿的生命遭受紧迫的危险的时候才对母亲基于杀人的意图而故意不喂奶的行为进行着手的非难，对于脆弱而幼小的婴儿的生命本身而言，其意义是不大的。为了实现对法益更为有效的保护，在不作为犯的场合认定着手的时期，以二元的行为无价值论的见解对行为人的行为进行整体的评价，应该是更合理的。

四、结语

综上所述，笔者认为任何试图使着手认定精确化而力求将其描述为一个数量式的精确“点”的努力，不但是徒劳的，反而还是有害的。因之，笔者放弃在构成要件规范内煞费苦心地为着手寻觅一个精确的“点”，而把对着手的认定放到一个更宽泛的层次上进行一种原则性的尝试。即立足于二元的行为无价值论的基础之上，认为犯罪实现行为的着手是主观与客观的统一，主张行为本身所具有的危险以具体的客观因素加以判别，但对该行为到底成立何种犯罪的着手，则还须结合行为人的主观要素进行整体评价。以期实现刑法所具有的保障人权与保护法益的双重机能的统一。