杨振锐，张子越

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350100）

党的十九大报告明确指出，我们要建设的现代化是人与自然和谐共生的现代化，既要创造更多物质财富和精神财富以满足人民日益增长的美好生活需要，也要提供更多优质生态产品以满足人民日益增长的优美生态环境需要。但从现阶段来看，我国仍侧重于采用立法和政策等方式来改变生态环境日趋严峻的局势。这最大问题在于其仍停留在公法层面，制度内在活力不够强，导致虽然表面状况得到一定缓解，但是问题得不到根本的解决，所以用公法手段在保护生态环境方面存在着很多弊端。公共地役权概念逐步走入公众的视野，在我国也得到了越来越多学者的关注。而生态保护地役权属于公共地役权的一种类型，能够以私权为视角，拓宽生态保护横向发展维度。本文从生态保护地役权的本质内涵出发，分析其理论定位和创设困境，为生态保护地役权的构建提供现实路径。

一、生态保护地役权内涵的厘定

（一）地役权和公共地役权

地役权制度作为役权的一种，最初起源于古罗马法，是指为特定人的利益而利用他人之物的权利。之后，无论是大陆法系还是英美法系都基本上延续了这一理论。我国 《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”可见，地役权本质上是一种在私法场域中，以利用他人不动产实现私人利益的用益物权。

随着时代的变迁，单一的以实现私人利益为目的的地役权没有办法满足社会的需要，由此地役权逐步向公共利益领域扩张并逐步形成了公共地役权。公共地役权是指以维护公共利益为目的，通过使不动产所有权人或使用权人容忍某种负担，因而使国家或公众取得一种要求相关不动产所有权人或使用权人承担某种负担的权利。[1］（P33）公共地役权和传统的民法意义上的地役权有所差异：首先设定权利目的为公共利益，这与传统地役权仅为维护特定不动产经济价值有所不同。其次需役地和受益人不特定。在传统地役权中需役地往往是相邻的不动产，受益人即为不动产的所有人或使用权人。而在公共地役权中，需役地往往不存在，而订立合同的政府仅为公共利益的代表者，真正的受益人为全体人民。最后在取得方式上与传统地役权有所不同。传统地役权可以通过合同原始取得，也可以通过继承等方式继受取得，而公共地役权主要通过行政合同的方式。

（二）生态保护地役权

1.生态保护地役权特征及定位

生态保护地役权应该属于公共地役权范畴，但是与地役权、公共地役权存在些许差异：首先，权利的主体不再局限于政府，具备一定能力的企业或者环保组织均能参与其中。在保护地役权制度较为完善的美国，大量民间团体组织参与制度建设，为自然资源保护作出极大贡献。[2］其次，设定目的侧重点不同。生态保护地役权虽然也是为了公共利益而设立，但其更倾向于对自然资源生态价值的保护。再次，权利行使的范围也不局限于地表之上，而是扩展到土地所附属的三维空间，因此要对传统意义上的土地进行更为广义的理解。又次，生态保护地役权的类型表现多样化。对于自然资源主要以其属性和用途为依据做多级综合分类。[3］（P43-44）如陆地自然资源系列可再分为土地资源、水资源和气候资源等；土地资源又可分为草地、湿地等。而凡是能够对生态起到保护作用的自然资源且满足其他地役权设立条件的，都应能够设立生态保护地役权。最后，生态保护地役权的双方当事人都要负担一定义务。地役权人需要支付合理对价，而供役地人所承担义务的内容也不应该仅仅包括消极的容忍义务，还应当包括积极的作为义务。

综上可知，生态保护地役权应该属于一种特殊的公共地役权，二者相较于地役权之间应该呈现出 “地役权→公共地役权→生态保护地役权”的关系。可以说，生态保护地役权是从属于地役权和公共地役权的下位概念。

2.生态保护地役权概念

对于生态保护地役权这一词来说，被提及的频率不高，但类似表述有多种，例如生态地役全、环境保护地役权、自然资源保护地役权等。对于生态保护地役权概念而言，学界也一直没有明确的界定。从界定法律概念内涵的技巧上来说，最常用的方法就是属加种差定义。[4］(P11-18)当生态保护役权作为界定对象时，第一步应当确定其所属的类別，即地役权具有的一般特征；第二步就是找出所特有的种差，包括上文所谈及的权利主体及其行使的范围、所负担义务的内容等。综上，笔者总结认为，生态保护地役权是指为保护生态环境利益的目的，由国家、地方政府、公益组织和企业等与土地权利人签订地役权合同，并依约定限制供役地人对土地的利用和支付相应补偿的特殊地役权。

二、生态保护地役权制度的创设困境及分析

生态保护地役权本身就是两种利益相互协调的产物。生态保护属于环境法范畴，地役权属于物权法范畴。前者公益属性较强，而后者更侧重于经济属性，因此生态保护地役权在内在逻辑及属性上存在矛盾。同时，生态保护地役权和现行的地役权相关规定存在一定的差异，这也成为其实现过程的阻碍。

（一）公权私权界定不清

上文已提及，生态保护地役权是公权还是私权的界定属于必然冲突。诚然，生态保护地役权在主体特点以及公共目的等方面表现出公权的特征，因此有学者认为其应当属于公权。[5］但该观点仅流于表象，未究其本质，生态保护地役权应该属于私权。

首先，主体双方为平等主体。虽然生态保护地役权的地役权人可能为国家或地方政府，但此时其并不是在行使国家的行政权力，也就是说，地役权人与供役地人之间的关系，并不具有行政关系中的垂直管理关系[6］，而是属于私主体之间的关系，在实质上是平等的。除此之外，地役权人的范围也不仅局限于国家和地方政府，民间公益组织和企业也应该被允许参与。其次，权利本质属于私权利。该制度的设计就是通过当事人自主协商，确定供役地人权利受限制的范围并以此得到相应的补偿。同时从供役地人角度来讲，制度保障的是其私人权利。相较之前通过征收等保护措施来说，生态保护地役权在供役地人合理利用不动产的情况下，同时带来经济利益，实则是在给其私权利更多的保障。最后，公共利益只是生态保护地役权的目的，而权力的目的并不能直接影响权利的属性。因此，生态保护地役权符合私法保护个人利益的立法宗旨，应属私法范畴。

（二）需役地范围不特定

传统地役权理论认为，地役权的设立前提是存在明确的供役地和需役地。地役权应该依附于需役地而不能独立的存在。有观点认为生态保护地役权中的需役地范围较为模糊，造成其缺少明确的需役地，违背“禁止独立地役权”的原则以至于无法设立。

首先，生态保护地役权实然并未违背独立地役权原则。在公共地役权设立的过程中往往是不需要需役地的存在，生态保护地役权亦同。但是从更宏观的角度来看，生态保护地役权中的供役地惠及的需役地范围模糊但未缺失。任何自然资源所具备的生态环境调节能力是有限的，所以在供役地上的自然资源能够惠及的生态环境范围也是一定的，该范围就可以认定为需役地范围。或许由于技术限制，该范围没有办法进行明确认定，但是并不能因技术层面的问题而否定客观事实的存在。其次，需役地的不特定并不会对地役权的构造产生影响。从本质上来看，地役权是在于限制供役地所有权或者使用权，可见地役权设立的主要内容在于对供役地的限制，目的是实现需役地利益。随着社会的进步和实践的发展，对利益的需求也在发生不断地改变，地役权的目的也逐步从原来的简单满足私人利益的私法领域扩大到可以服务公共利益的公法领域。[7］(P147-161)综上需役地的不特定于地役权的设立并不矛盾。

（三）供役地人积极作为

法谚有云：“作为不得成立役权。”因此，供役地人应负有容忍或者不作为的义务。有学者认为，基于地役权合同内容约定，供役地人应负有一定积极作为义务，那么该内容因非地役权内容，而仅发生债的效力，不发生物权效力。[5］

首先，我国《物权法》虽然明确规定供役地人负有容忍义务，但同时并没有禁止设定积极作为义务。此为生态地役保护权预留了运行空间。其次，需注意的是，生态保护地役权中供役地人积极作为的义务是依附于供役地而存在，义务的主要内容也是围绕供役地而展开，例如对林地进行病虫防治、枝条修剪等养护工作。供役地本身就是为需役地提供便宜，而约定的积极作为义务能为地役权人更好得到便宜提供“向心力”，积极作为义务的设立对供役地人来说实则也是一种限制。由此可见，约定的供役地人积极义务应该属于生态保护地役权内容的一部分，具有物权效力。最后，积极作为义务对生态环境具有促进意义。在现实生态补偿机制中，以林业为例，很多林民拿到补偿以后开始对属于自己的林木疏于管理，更有少数观念不强的林农依旧砍伐林木用于生产生活。同时在林业中，如果仅是一味的消极容忍不作为，林木可能会因过度密集等因素致使其生态功能大打折扣。例如《自然保护区条例》中规定的“核心区严禁任何人进入”等完全隔断人与自然的禁止性规定，其完全忽略人类活动对生态环境的良性干预。[8］（P88-93）综上，不论是在理论层面还是现实层面，在生态保护地役权中增设供役地人积极作为义务都具有合理性。

三、生态保护地役权制度的构建途径

对于新制度的构建往往需要各角度、全方面的推进，生态保护地役权也不例外。要强调立法先行，完善制度设计，同时加强制度落实和监督的力度；推进试点工作，以点带面式地进行制度普及；提升公民生态观念和法律意识，为制度开展营造良好氛围。

（一）调整上位概念，强化理论依据

通过上文分析可知，生态保护地役权已经突破了现有地役权的概念范畴，因此引入新概念必然要对现有规定进行突破和修改。笔者建议应在《物权法》引入公共地役权概念，而不是直接的生态保护地役权。理由如下：一是保护地役权虽然也是属于公共地役权，但是过于具体。抽象的公共地役权为更多具有类似性质的地役权提供了理论支撑。二是公共地役权和一般地役权二者以目的为标准，将地役权进行一分为二的划分，也使得地役权体系较为清晰。而单独地规定保护地役权反而使地役权体系变得更为复杂。

笔者建议有两种修改方式：第一，模糊现有地役权定义。将《物权编（草案二审稿）》163条“地役权人按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益”改为“地役权人按照合同约定，利用他人的不动产”，删除“以提高自己的不动产效益”字样，将现有的人格权定义更加模糊化，进而给生态地役保护权留足解释空间。第二，增设公共地役权概念。在草案的第163条增设第二款，规定公共地役权的概念，与第1条一般地役权形成对比。此种修改方式不仅仅解决了生态地役保护权痛点难点，为其建设奠定理论基础，同时也是对地役权制度的一种完善和补充。随着社会的进步和发展，地役权不可能仅局限于特定不动产对于特定不动产的影响，该种调整改变了原需要明确需役地等陈旧理论，也为地役权的进一步发展开辟途径。

（二）完善单行法规，细化具体规定

在《物权法》规定公共地役权为生态保护地役权留出运行空间以后，我们应当在相关的环境法中对生态保护地役权的规则加以规定。首先，应在《中华人民共和国环境保护法》中对生态保护地役权概念予以明确，将生态保护地役权的主体、目的以及设立形式等以法律条文的形式加以明确。其次，由于生态地役保护权客体的多样性以及客体之间的差异性，对于主体双方的权利义务很难用统一标准予以约束。因此可以结合现行的环境资源保护单行法，在其中对具体生态保护地役权进行规定。如在《湿地保护管理规定》中规定湿地保护地役权，《野生动物保护法》中规定野生动植物保护地役权。最后，各个省份都有根据自己的实际情况制定一些工作条例，如福建省有制定 《福建省森林条例》《福建省湿地保护条例》等，各省份应该及时对生态保护地役权进行补充，并结合不同情况做出一些规则上的完善。

（三）鼓励多方参与，多元补偿方式

生态保护地役权是以公共利益为目的，而创建以公共利益为目的公共产品既是政府的职能，又是政府的责任。但是我国自然资源面积巨大，仅仅依靠国家和政府的行政补偿很难达到预期效果。在生态保护地役权制度建设中，应该融入民间资本力量。一方面能够调动民众保护生态环境的积极性，另一方面公众的参与为生态保护地役权制度的落地提供了保障。[9］（P107-108）如允许公益性组织和企业在政府指导下设立生态保护地役权，特别是一些高耗能产业，通过供役地人积极的保护行为，以抵消企业碳排放。该做法将大大缓解国家和地方政府在提供公共产品上的压力，也对生态环境的改善起到积极作用。同时，对于能够主动设立或者积极捐赠生态保护地役权的企业和个人，政府应该在相关政策上予以扶持，如技术帮扶、物质支持和税收优惠等。发挥多方力量，充分调动各方建设生态地役保护权的积极性。

（四）扩大试点范围，提升公民观念

保护地役权制度虽然没有被法律明文规定，但是在我国已经出现了实践案例。在党的十九大报告指出要 “建立以国家公园为主体的自然保护体系”之后，国家公园体制试点区率先开展自然保护地管理体制机制的改革探索。钱江源国家森林公园体制试点区就是类似生态保护地役权制度，允许农民对于自己的经济林，按照要求继续适度经营利用，而非完全禁止。[10］（P28-30）这种做法已经取得实质性进展。笔者建议自然资源等有关部门应该以此为契机，横向延伸生态保护地役权的试点工作范围，扩大试点工作中自然资源类型，同时加强各试点之间的交流，推广有效的经验和做法。

对于实现生态保护地役权来说，单凭国家和政府是完全不够的。提高我国公民生态文明意识，是解决生态危机最廉价也是最根本的途径。首先是提高生态责任意识。民众常对于环境污染事件抱着事不关己的态度，这是环境责任意识严重缺失的表现。其次是提高生态法治观念，使公民能够明确自己合法权益范围以及破坏生态环境的成本。最后是提高环保公众参与度，让民众能够在实践中间接提高生态文明意识。

（五）严格设立程序，建立监督体系

虽然生态地役保护权在很多情况下是由国家和政府作为需役地人，但是由于其是属于私法范畴，国家强制力没有办法得到凸显。同时，供役地人生态保护地役权所保护的自然资源通常非常脆弱，容易因为供役地人的行为而受到影响。所以在生态保护地役权构建时要注意明确权利设立过程中的相应规则，并建立监督体系。如在设立生态保护地役权之前，政府机关应当充分发挥自身部门职责，对供役地进行准确评价和合理评估；建立生态保护地役权登记生效制，双方主体所订立的地役权合同应交由有关部门审核和备案；在设立之前应该由当地环保部门或者有资质的组织对供役地进行生态评估，并登记留档；定期或应权利人要求，应当对供役地进行生态评估，如恶意导致生态评估指数降低，应当追究相关人员责任。

生态保护地役权制度通过权利主体双方的协商，以意定的形式确定双方之间权利义务内容，能够解决现如今公法层面生态补偿不足的弊端，维护物权权利人的利益，又能很好地保护自然资源的生态价值。作为一种新概念的提出，应对其内涵、特征和理论定位加以明晰，同时对其所存在的困境加以分析和解释，以此确定其合理性。对于生态保护地役权的具体实现，应在立法修改、设立程序、监督保障、补偿渠道和观念提升等多层面多角度推进，为生态文明建设提供一条切实可行的路径。