张 丽

(中南大学法学院 湖南长沙 410083)

随着《监察法》和《监察法释义》的出台，监察调查程序与刑事诉讼程序的证据运用衔接问题在法律层面得到了一定程度的解决，实现了两法证据运用层面的有效衔接。《监察法》第33条第3款及其释义正式将监察程序非法证据排除规则确立下来，从而有利于规范监察委的调查取证行为和保障被调查人的程序权利。然而，《监察法》和《监察法释义》对非法证据排除的规定并没有形成一套完整的程序机制，存在监察委调查职务犯罪时“非法证据”难以界定、监察委自行排除和自我监督困难、缺乏非法证据排除的程序性操作规范、缺乏律师介入等问题，这些问题致使监察委调查职务犯罪案件中的非法证据无法得到有效排除。因此，本文通过对监察委职务犯罪调查中“非法证据”内涵的深度分析和对监察调查程序非法证据排除规则适用困境的深入研究，为完善监察程序非法证据排除规则提供新的思路。

一、 监察委调查程序中“非法证据”的界定

(一)监察调查程序中“非法证据”的内涵

《监察法》第33条的第1款赋予了监察机关收集的证据可以作为刑事诉讼证据的资格，第2款确立了监察调查案件的证据标准与刑事审判一致。①至此，监察程序与刑事诉讼程序的证据运用衔接问题在法律层面得到了解决，实现了两法证据运用层面的有效衔接。第3款规定了在监察委调查程序中监察委具有对非法证据进行排除的义务，创立了监察调查程序非法证据排除规则。从立法的规定来看，第2款中的“刑事审判证据要求和标准”包含了刑事非法证据排除规则，那么监察调查程序中的“非法证据”的内涵与刑事诉讼中“非法证据”的内涵是否完全一致呢？本文认为不然，一方面，第2款作为一个统合性的条款表明监察程序中的“非法证据”要符合刑事非法证据的规定；另一方面，第3款作为第2款的特殊条款为监察调查程序非法证据排除制定了一项独立的排除规则，所以监察调查程序中对于“非法证据”内涵的界定要优先适用《监察法》第3款的规定。

根据《监察法》第33条第3款的规定来看，必须排除以非法手段方式取得的证据，即绝对排除非法证据。②但再结合《监察法释义》的规定来看，对于不符合法定程序收集证据的情形要加以区分，而并不是全部予以排除，因此，监察调查程序中的非法证据排除仍然是一种相对排除。③值得注意的是，无论是《监察法》还是《监察法释义》都没有像刑事诉讼法那样对证据的种类、形式进行分类。由于言词证据非常容易受到取证手段的影响，所以其可信度不牢固，与之相反的是实物证据受取证手段的影响比较小，与言词证据相比而言其可靠度更高一些。[1]因此，在刑事非法证据排除中，绝对排除非法言词证据，而对于有瑕疵的物证、书证实行相对排除规则。但是监察程序中对非法证据的排除并没有区分证据的类型，而是根据权力的违法程度和侵犯程度对其进行排除，这是立法层面一个非常大的进步。

(二)监察调查程序中的“毒树之果”

“毒树之果”是指以非法方式获得的证据为线索而取得的其他证据，因此产生的派生证据是否具有证据资格是一个具有争议的问题。[2]何家宏教授认为该类派生证据不得作为定案证据，理由是尽管其具有证明力，有助于证明和还原案件真相，但是获取这些证据的手段和方式不合法，即“毒树之果”也是有毒的。[3]我国立法并没有明确规定“毒树之果”规则，学界主要有两种观点：第一种是“砍树弃果论”；[4]第二种是“砍树食果论”。各国都有其自身关于“毒树之果”的证据资格的规定，甚至有的国家对其不作规定。如美国采取排除及例外的原则，英国采纳相对排除原则并赋予法官自由裁量权，[5]而我国关于“毒树之果”的规定存在法律空白。既然我国的刑事非法证据排除规则没有明确规定“毒树之果”是否应该排除，那么可以理解为对于此种派生证据原则上不予以排除，司法实践中也确实是如此操作的。

《监察法》与《监察法释义》对非法证据排除的规定中未对“毒树之果”作出任何规定，按照对《监察法》第33条第2款关于“两法”证据衔接规定的理解，对于监察非法证据排除规则中的“毒树之果”的证据资格的判断可以参考刑事非法证据排除规则的内容。但是，值得注意的是监察程序非法证据排除规则具有其独立性，二者的适用领域不同，在立法层面上前者的范围较后者更广。所以监察非法证据排除规则在对待“毒树之果”时是否可以完全参照刑事非法证据排除规则的做法值得深思。

(三)监察调查程序非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则二者的关系

一方面，二者具有一定程度的相似性。根据《监察法》第33条第2款的规定，监察调查程序中的证据标准与刑事审判中的一致，《监察法释义》进一步将其解释为刑事证据规则的内容。可见，两法证据规则的统一是实现其证据衔接的关键。同时，前者也是根据后者的基本内容为框架进行搭建的，如《监察法释义》中对“非法证据”限定性的解释和刑事非法证据的规定大致相同。因此，二者具有一定程度的相似性。

另一方面，监察程序非法证据排除规则具有独立性，是一套独立的非法证据排除规则体系。首先，二者适用的范围不同。前者适用于以职务违法和职务犯罪为主的监察调查领域，而后者适用于刑事诉讼的全部领域。其次，从法律规定层面看，前者范围较后者更广。《监察法》对“非法证据”的立法规定并没有对证据的形式作出任何限制，即可以包含证据的各种形式，而刑事非法证据仅限于五类证据。④[6]最后，前者对“非法证据”限定性释义并没有区分是否为言词类证据，而是将之全部予以排除。而后者区分了以非法手段收集的证据类型，直接排除非法言词证据，对于瑕疵实物证据影响到程序公正，且不能对此予以补正或者作出合理解释时，才予以排除。

二、 监察委调查程序中非法证据排除的适用困境

(一)监察程序“非法证据”的界定模糊

结合《监察法》第33条和《监察法释义》中对非法证据排除的规定，一方面对以非法方法取得的证据都要排除，即对非法证据实行绝对排除；另一方面对于违反法定程序收集的证据应区别对待，而并不是全部予以排除。⑤《监察法释义》同时对“非法方法”作了进一步的解释，但是仍然存在以下几点问题：首先，监察程序中关于刑讯的认定和刑诉法的认定标准几乎等同，都表述为“肉体或者精神上的剧烈痛苦”，但是这种痛苦往往具有非常明显的主观判断标准，尤其是无法通过外在形式表现出来的精神痛苦，这种主观的痛苦标准很难形成一个客观的判断标准；其次，“威胁、引诱、欺骗”的范围含糊不清，虽然《监察法释义》对“威胁”和“引诱”给出了一定的限定解释，但却未对“欺骗”作出一定的解释。被调查人在接受监察机关调查的时候一般不会主动坦白承认自己的全部罪行，通常会避重就轻甚至拒不交代，那么监察机关在对其进行讯问时经常会利用一定的讯问技巧攻破其心理防线，从而使其主动供述犯罪事实。这些讯问技巧有时候表现为证据诈术等方法，特别是在监察程序中，被调查人一般为职务犯罪或者职务违法的人员，其文化素质普遍较高，如果需要使用讯问技巧，那么诈术等讯问技巧与欺骗的界限如何区分？什么样的引导性讯问会构成引诱？这些都是在实践中需要实际把握的问题，遗憾的是这次《监察法释义》并未对“欺骗”作出进一步的解释。

(二)监察委自行排除和自我监督困境

虽然监察委通过设立各内部机构对其业务和权责进行了分流，但是并没有直接规定由其哪个部门负责监察程序中非法证据的排除。郑曦老师认为在现阶段情形下，执纪审查部门在对案件进行调查的过程中可以对非法证据进行排除，同时案件审理部门在对案件进行审查的过程中也可以排除非法证据，甚至执纪监督部门在负责整个监督工作时似乎也可以排除非法证据。因此，似乎除了综合部门外的其他任何部门都可以就监察程序中的非法证据实施排除。这样一来，表面上似乎是拥有该项权利的部门很多，在监察委内部能够启动非法证据排除的部门范围很广，但事实上则是行使该项权利的部门权限划分不清，容易出现 “踢皮球”的情形。[7]因此这种监察委内部的自行排除与监督缺乏监督的有效性，非法证据的自我排除机制的运行效果不理想。对于监察委来说，如果在其监察调查程序中能自主地将其非法取得的证据予以排除的话，那么其在最初的监察调查程序中就不会进行非法取证，这存在逻辑上的悖论。且可以预见的是，即使监察委对在监察程序中的部分非法证据予以排除，这些非法证据很大可能上也不是事关定罪的重要证据，而是一些无关痛痒的次要证据。所以，如果监察委缺乏相应的内部监督制约机制的话，那么监察委自我排除和自我监督的效果则不会理想。

(三)缺乏程序性操作规范

监察程序中非法证据排除程序启动难。首先，由于《监察法》及其释义并没有规定在监察程序阶段由监察委的哪个部门主体启动非法证据排除程序，所以启动主体不明确，权责划分混乱，容易出现互相推诿的情况；其次，在监察程序中监察委对于非法证据排除实行的是一种自行排除和自我监督，即自己监督自己，这种“自行排除”缺乏监督的有效性；最后，对于监察委来说，如果在其监察调查程序中自主地将其非法取得的证据予以排除的话，那么其在最初的监察调查中就不会进行非法取证，这存在逻辑上的悖论。与此同时，监察程序中监察委自行排除非法证据存在程序性法律空白。《监察法》第33条第3款及其释义仅仅规定了监察程序中“非法证据”的范围，并没有规定在监察程序中如何对其进行排除。《监察法》33条第2款及其释义的规定来看，监察程序中对证据的运用可以参照刑事证据标准，但是刑诉法及其司法解释没有对公安机关自身排除非法证据的具体程序作出详细的规定，即侦查阶段的非法证据排除程序也存在法律空白。

(四)监察调查阶段缺乏律师介入

从监察体制改革试点到《监察法草案》公布，再到《监察法》的正式出台，都存在一个共同的问题，即监察调查程序中缺乏律师介入。刘艳红教授认为《监察法》在立法设计过程中，将原本属于检察机关的职务犯罪案件的侦查权转移给了监察委，但是却并没有像刑事诉讼法那样赋予犯罪嫌疑人相应的权利，这存在明显的权利与义务的不对等，且与现代刑事诉讼的理念不相契合。[8]监察调查程序同刑事侦查一样也具有封闭性和秘密性，且由于监察调查的领域为职务犯罪领域，所以其封闭性和秘密性很大程度上更甚于刑事侦查，且现行《监察法》及其释义未允许律师介入。因此，在监察委调查职务犯罪案件中很可能会出现调查人员以非法方式取证的情形。

三、 监察委调查程序中非法证据排除规则的完善

(一)明确监察程序“非法证据”的界定

进一步明确对监察“非法证据”的界定是确保监察程序非法证据排除规则能够有效运行的重要前提，也是实现两法衔接的重要环节。陈卫东教授主张监察程序中“非法证据”的认定标准须和刑事审判的标准相契合，即符合刑事证据规则中对于“非法证据”的要求，对实物证据的认定标准也是这样，理由是监察程序的终极目标是追究被调查人的刑事责任。[9]高通老师认为可以综合考虑权力违法和权利被侵犯二者的程度进而对该证据是否排除作出决定，主要分为以下三种情形：首先，监察委可直接排除通过严重侵犯基本权利而获取的证据；其次，如果获取的证据没有通过实施严重侵犯基本权利的行为取得，则由监察委对其进行裁量，然后做出决定；最后，对于有程序瑕疵的证据，经过补正后可以适用。[10]

为了实现两法证据层面的衔接，监察程序中的“非法证据”必须满足刑事非法证据的要求。同时由于其具有独立性，因此其与刑事非法证据的要求又存在一些区别。上文论述了《监察法》及其释义对于“非法证据”的界定相对模糊，且在实际操作中存在难以判断的问题。因此，准确理解监察程序中“非法”的实质内涵是进一步明确监察程序中“非法证据”的关键，在立法层面必须对监察程序中的“欺骗”作出更为详细的限定性解释。

(二)完善监察委内部权责划分和监督制约机制

基于目前监察委内部对非法证据排除的监督制约机制内在的缺陷，难以保障对非法证据的控制和预防，且在监察委内部对实施非法证据排除程序的部门权限划分不清，容易出现互相推诿的情形。因此，必须完善对监察委内部权责划分和监督制约机制。完善监察委内部权责划分和监督制约机制，可以从以下两个方面着手：一方面，在立法层面确定监察委自我排除的责任主体。在现行监察委部门分工体制下，执纪审查部门主要负责对职务违法犯罪案件进行调查；案件审理部门对已经调查完毕的案件进行审查，并且根据审查结果分别作出决定。在这种案件处理程序下，后者针对前者的调查行为和调查结果进行再次审查，自然而然会对其是否存在非法取证进行审查，所以在监察委内部各部门中，最适合履行非法证据排除程序的责任主体应当是案件审理部门。[11]因此，应该在立法层面上确定案件审理部门为监察委自我排除的责任主体。

另一方面，建立监察委内部审批、报告和跟踪检查制度。根据《监察法》及其释义第10条的规定，上下级监察机关之间为领导关系，且上级监察委对下级监察委的工作实行监督和业务领导。⑥可见，下级监察委通过将其办理的案件情况向上级监委报告，以便上级监委对其进行监督和业务领导，这种纵向监督有利于实现上级监察委对下级监察委的非法取证行为进行监督。同时，上级监察委要做好案件的跟踪检查工作，达到对非法证据的预防和控制目的。

(三)完善相关程序性操作规范

由于《监察法》及其释义仅对监察程序中“非法证据”的范围作了大致界定，并没有规定在监察程序中如何对其进行排除，所以需要明确监察委调查程序中非法证据排除的程序性操作规范，主要包括以下两个方面：

明确监察程序非法证据排除的启动主体。由于《监察法》及其释义并没有规定在监察程序阶段启动非法证据排除程序的具体主体，所以启动主体不明确。在上文论述中曾提到从现行监察委的业务部门设置来看，监察委内部案件审理部门针对执纪审查部门的调查行为和调查结果再次进行审查，即执纪审查部门的调查行为在前，案件审理部门对该行为进行审查在后。因此，案件审理部门在对该调查行为审查的同时需要审查其取证行为是否合法，是否需要对非法证据进行排除。将案件审理部门作为监察程序非法证据排除的启动主体，即当案件审理部门对执纪审查部门移送的案件进行审查时，须同时对其取证行为是否合法进行审查，并制作审查报告。有学者认为，在监察调查阶段除了监察机关依职权启动非法证据排除外，被调查人还可以依申请启动。但是，依据目前《监察法》及其释义的规定，监察调查行为具有明显的封闭性和秘密性，且暂时未对律师介入作出任何规定，所以从目前的规定来看被调查人可以依申请启动非法证据排除这一主张的现实意义较小。

明确监察程序非法证据排除的排除时间和证明责任主体。结合上文论述，如果将案件审理部门作为监察非法证据排除的启动主体，那么其在对执纪审查部门移送的案件进行审查时，须同时对其取证行为是否合法进行审查，并制作审查报告。即监察程序非法证据排除的排除时间为案件审理部门对案件进行审查的时间，审查后将排除的结果一并纳入审查报告。执纪审查部门对于取证行为的合法性负有证明责任，即如果案件审理部门认为某项证据可能存在非法取证行为时，执纪审查部门须对其合法性进行证明，如果无法证明，则取证行为就会无效。由于监察调查过程具有很强的封闭性，被调查人很难提供调查人员非法取证的具体细节，而调查人员作为取证主体，非常清楚和了解取证的具体过程和细节，具有较强的举证能力，应由其承担证明责任。

(四)保障被调查人获得律师帮助权

自从《监察法》及其释义出台后，律师能否介入监察调查程序以及何时介入一直都是学界讨论的焦点话题。目前学界普遍认为被调查人被采取留置措施后，有权获得法律帮助权，理由是基于人权保障的需要。由于监察调查的领域为职务犯罪领域，所以其具有明显的封闭性和秘密性，在监察调查过程中很可能会滋生以非法方式取证的情形，有必要保障被调查人获得律师帮助的权利。陈卫东教授认为结合目前的立法现状，可以先由监察机关设立的法律顾问为被调查人提供法律帮助，逐步实现向由被调查人自己聘请的律师为其提供法律帮助过渡。[12]陈教授的主张有其合理性，但此做法是否能充分发挥律师介入对监察调查程序中非法证据排除的作用尚不能确定。因此，有必要探讨建立更完善的监察调查程序中的律师介入制度。

结语

《监察法》第33条的规定使监察程序与刑事诉讼程序的证据运用衔接问题得到了解决，并且确立了监察程序非法证据排除规则。监察调查程序中非法证据排除规则与刑事诉讼中非法证据排除规则具有一定程度的相似性，但其又具有独立性，是一套独立的非法证据排除规则体系。本文通过分析比较刑事非法证据和监察程序非法证据的内涵，进一步区分了二者的内涵和外延，为研究监察程序非法证据排除规则奠定了基础。监察程序中非法证据排除规则的适用困境主要包括监察程序“非法证据”的界定模糊、监察委自行排除困难和缺乏程序性操作规范等问题。因此，为了保障监察程序中非法证据排除规则的有效运行和实施，必须明确对监察程序“非法证据”的界定，完善监察委内部权责划分和监督制约机制，完善相关程序性操作规范，保障被调查人的律师帮助权。

注释

① 《监察法》第33条：第1款：监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。第2款：监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。第3款：以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

② 《监察法释义》第33条：以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式取得的证据，是当事人在迫于压力或被欺骗情况下提供的，虚假的可能性非常大，不能凭此就作为案件处置的根据。

③ 《监察法释义》第33条：对不符合法定程序收集的证据，不能一概视为非法证据而予以排除，而是应当区别对待。对可能严重影响处置结果合法公正的，应当要求相关调查人员予以补正或者作出合理解释，如果作了补正或者合理解释，不影响证据使用的，该证据可以继续使用。不能补正或者不能作出合理解释的，对该证据应当予以排除。此外，经查证，不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。

④ 这五类证据指物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解。参见高通：《监察程序中非法证据的法解释学分析》，《证据科学》2018年第4期，第400-401页。

⑤ 《监察法释义》第33条第三款：以非法的方法收集证据，主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据。“刑讯逼供”，是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使当事人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使当事人违背意愿供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等虐待方法。采取“威胁、引诱、欺骗”等非法方法获取证据，主要包括通过采取暴力、恐吓等非法手段威胁当事人或者通过许诺某种好处诱使、欺骗当事人以获取证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式取得的证据，是当事人在迫于压力或被欺骗情况下提供的，虚假的可能性非常大，不能凭此就作为案件处置的根据，否则极易造成错案。

⑥ 《监察法释义》第10条：“地方各级监察委员会负责本行政区域内的监察工作，除了依法履行自身的监督、调查、处置职责外，还应对本行政区域内下级监察委员会的工作实行监督和业务领导。地方监察委员会查办职务违法犯罪案件以上级监察委员会领导为主，线索处置和案件查办在向同级党委报告的同时必须向上级纪委监委报告。在监察法中确立这样的监察机关上下级领导关系，有利于地方各级监察委员会在实际工作中减少或排除各种干扰、依法行使职权。”