脱娟娟 张有亮

（兰州理工大学法学院 甘肃 兰州 730050）

网络购物的快速发展促进了国民经济的迅猛增长的同时也造成了侵权案件剧增，给现有法律规范提出了重大挑战，网络商标侵权问题就是其中的一个典型。由于网络侵权有其特殊性，且法律规定并不细致，司法实务中对网络交易平台提供者承担连带责任的认定仍有困难，其收到侵权通知后，何为有效通知？通知的形式有哪些？网络交易平台提供者（以下简称“平台提供者”）知道侵权行为，对“知道”如何认定？对“必要措施”如何认定？上述问题都需要进一步解释和完善，明确规范网络商标侵权的限度和必要性，以期能够更好地应用于司法实务。

一、网络交易平台商标侵权典型判例及其启示

（一）典型判例

案例一：衣念公司诉淘宝[1]

法院认为淘宝网作为网络交易平台，理应对网络用户的侵权行为处理，但淘宝网在接到衣念针对杜某侵犯商标权的消息后，除删除侵权商品链接以外，并未采取其他处罚措施阻止损失的进一步加大，其主观有故意帮杜某的过错，成立帮助侵权，应承担连带责任。

案例二：流行美诉淘宝[2]

法院认为淘宝网收到流行美投诉后，及时采取办法删除该商品信息，并提供侵权人的信息，主观上无过错，已履行合理注意义务。综上淘宝网不应该承担连带责任。

案例三：芳奈诉淘宝[3]

法院认为淘宝网是联系销售者与购买者的媒介，并不参与商品交易活动，只是提供一个服务平台，要求平台提供者在众多的交易活动中对所有的商品交易信息进行审查，从技术和费用方面来讲都不具有可操作性。该案中，淘宝网及时采取必要措施防止损害进一步扩大，也尽到了法律规定的审查义务，主观无过错，因此不承担连带责任。

（二）典型判例的争议点

从上述案件看，法院在处理网络交易平台商标侵权案件的倾向性有所不同，由于法律规定并不明晰，法官在司法实务中对于法律规定的“通知与移除”、“必要措施”等都有各自不同的解释，因此产生了同案不同判的差别。案例一判定平台提供者的行为是否构成违法、主观是否存在过错中，法院认为应当以商标所有权人所通知的侵权商品链接是否进行移除，以及该办法是否终止侵权行为来认定。

相反，案件二、三法院在认定交易平台提供者在侵权人侵害被侵权人权益时是否有过错、是否承担责任方面较为慎重。法院认为不管侵权是否终局，只要在获知侵权行为后删除商品所在网页即可免责。那么，平台提供者应该何时承担连带责任，这需要我们进一步讨论分析。

此外，案件一中被告淘宝公司对侵权行为未采取有效及时措施防止损害进一步扩大时申辩，由于衣念公司发出的七次侵权通知证据不足、理由不充分，所以不能因此认定淘宝网对杜某某销售侵犯商标权的产品知情。故对此我们需要思考何为有效通知？如何认定？通知后采取的哪些措施是必要的有效的？这些都涉及到淘宝网责任的认定。

二、《侵权责任法》网络交易平台提供者责任立法分析

网络侵权行为，即侵权事实的达成依赖于“网络”这一必要先决条件，因此平衡有关网络交易各方利益就显得弥足重要。而本法第36 条的侵权行为仍属于民法调整的范畴，其归责和一般侵权没有差别，有其新颖之处，但不可否认的是存在漏洞。网络交易平台作为一个媒介，其并不置身于实际交易之中，只是提供了必要的科技辅助与网络销售空间。当侵权行为发生时，若要求平台提供者与网络销售方一起承担连带责任是否与民法中的“利益平衡原则”、“公平原则”相违背。基于这一点考虑，下面对我国的《侵权责任法》关于平台提供者是否应当承担连带责任进行分析。

（一）网络交易平台提供者承担连带责任的依据

连带责任制度源于罗马法，之后连带债务法律规则成为侵权连带责任的一部分，其适用均按照现行法律的规定，第一种是共同侵权行为都适用连带责任，强调对被侵权人的保护。第二种是德国体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任[4](P110)。虽然上述两种观点说法不一，但法律对连带责任的适用原则均有明确规定。行为人之间基于主观、客观共同的过错或者行为之间的相关性，而对损害结果的发生有某种共同的因果关系，故共同侵权是承担连带责任的最重要原因[4](P112)。虽然近年来，平台提供者在中国发展势头不可小觑，但整体而言仍然是新生事物，无论是互联网交易平台提供者的定义、身份定位，还是承担连带责任的依据，立法界和理论界目前还尚无统一的结论。关于连带责任，目前有两种观点：第一种观点为公共政策说[5](P9)。第二种观点为共同侵权行为说[6]。

公共政策说认为交易平台提供者的行为成立间接侵权,其承担责任的原因在于未尽到对他人权利的保护。由于商铺经营者实施销售侵犯商标权的行为具有隐蔽性，商品种类复杂多样，相似商标难以界定，其商品信息以及个人信息并不会轻易被被侵权人发现，因此，法律制定者如果从权利救济的角度出发，明确交易平台提供者的责任，让商标权人直接起诉基于不作为或监管不力而承担责任的平台提供者，让权利人获得及时充足的救济，之后平台提供者向直接侵权人提起追偿请求，因此，交易平台提供者承担的是不真正连带的责任[5](P10)。

共同侵权行为说认为交易平台提供者基于其与商品销售者有共同的侵权行为而承担连带责任。其一，商品销售者售卖侵犯商标权的产品，平台提供者获知事实后，应当采取办法而未采取，不论故意和过失，都加重了损害后果。其二，二者在行为上相互联系，根据法律规定，平台提供者对该平台负有管理义务，在得知侵权事实后本应采取积极措施，但因其消极应对而使得销售侵权商品的事实继续发生，因此，二者在行为上具有关联性。其三，假如平台提供者在接到侵权通知，获知侵权事实后迅速采取了必要办法，使得销售假冒商品的行为迅速得到遏制，平台提供者就无需承担共同侵权责任，相反若其不作为，则其与商家的行为一起成为损害加大的共同原因，故从因果关系上讲二者有一定的关联性。其四，假冒商品侵害的是商标权，由于损害大小难以具体化，故责任承担亦无法明确分担。

公共政策说认为基于政策的考虑，由于交易平台提供者违反安全保障义务，网络交易中被侵权人属于弱势群体，故应以保护弱者为其政策导向。这个观点从网络侵权的不同角度有一定的正当性，但也需考虑到网络侵权行为和其他侵权行为的差别，网络商标侵权有别于现实生活中的侵权，前者以信息传播为主，受害的客体是商标权，其具有连续性、及时性等特殊性质，但所受到的损害却是深远的。当商品销售者发布侵权商品后，损害后果不会终止，信息存在的时间越久，损害后果越大。因此，在承担责任方面，以有违安全保障义务要求平台承担相应的责任是一种合理的途径。

然而，在网络交易平台商标侵权中，侵权人发布侵权商品后，损失并未停止，且处于不断扩大的状态。平台提供者移除侵权商品信息链接之时，便是损害后果终结之时。若平台提供者明知或应知侵权事实，或收到通知后依旧不作为，则产生的损失加大部分便是由该平台提供者和该销售者共同造成的，因此，平台提供者就要对自己的不作为而产生的后果负担责任，这与第三人违反了安全保障义务而需要承担责任的区别之处，同样也是公共政策行为说的不足之处[7]。此外，从司法实务来看，目前我国多发的侵权案件中，拥有商标权的都是实力强劲、资金雄厚的公司，从市场影响、诉讼费用等方面考虑，实践中很少有公司和企业为了维护自己的权利而通过直接起诉等法律途径去直接面对平台提供者[8]。因此，弱者保护论并不具有较强的说服力。故网络交易平台承担连带责任适用共同侵权行为说是合理的选择。

共同侵权行为有“主观说”、“客观说”，“主观说”认为其实质是各个侵权人之间有共同的意思联络[9](P143)。“客观说”认为其在于行为在客观方面是否存在必然联系或者侵权行为与损害结果之间是否存在联系[9](P111)。故不管是严格的“主观说”还是“客观说”均欠缺合理性。如果不能明确两个以上行为人具体实施何种行为，那么责任如何分担，便是“主观说”理论最大的不足。若两个以上的行为人之间没有意思联络，分别实施侵权行为，但行为因为巧合结合在一起造成同一侵害后果就苛以连带责任，这显然有违公平原则。综上，“主观说”和“客观说”都存在漏洞，不论适用如上哪种观点，侵害方和被侵害方之间利益衡平的实现依旧有待完善。

同时，由于被侵权人的力量相较于平台提供者而言相对弱小，寻找侵权人的困难较大，故为了迅速及时地保障商标所有者的合法权益，免受侵权侵害，在平台提供者有过错的情况下采用“折中说”无疑是合理的选择[10]。在“折中说”论下，平台提供者并不直接参与销售行为，但根据法律规定，若其对销售侵犯商标权商品的事实知情，即使其就侵权与网络用户无意思联络，依旧认为其在损害结果的发生上存在过错，与网络用户成立共同侵权，一起承担连带赔偿责任。

《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》明确规定，平台提供者作为店主侵权责任的第一责任人，对发生在其网站的商标侵权不能视而不见，规定其除了要审查交易主体的经营资格、保障商品和质量安全、保护消费者权益等以外，还要负责保证网络注册商标专用权、企业名称权等权利的保护。由此可见，网络市场虽然是虚拟的市场，但并不代表没有秩序和管理。平台提供者是虚拟市场的管理者也是监督者,担负的责任却是重大的，这与传统的市场没有区别，市场管理者对于虚拟市场中所为的商标侵权行为,应当履行自己的义务,及时纠察，不能成为侵权者的庇护者。假设平台提供者没有履行谨慎注意义务，则应承担商标侵权责任。当然，其所承担的责任要有限度，如果其已尽足够的审慎注意义务，但仍然不知道或者没有证据表明其知道存在商标侵权行为，则不应当承担责任。综上，“折中说”弥补了“主观说”与“客观说”的不足，也更好地平衡权利人与网络交易各方的利益，同时便于司法裁判。

（二）网络交易平台提供者商标侵权责任立法的解释

1.“通知与移除条款”规则的解释

本款是第36 条的核心，其内容涉及平台提供者适用“通知删除”的程序以及赔偿责任的免除和例外。从权利救济的角度看，商标所有者有两种救济方式：一使权利恢复到最初状态的停止侵害、排除妨害。二寻求损害赔偿[11]。当发生侵害网络商品商标权的行为时，要保障自己的合法权益亦需借助网络平台这一媒介，但从实践效果来看，平台提供者要彻底阻却侵权的发生还不具有可行性。网络商标侵权结果的产生并非网络商品经营者一方所能实现，平台为侵权行为的发生提供了便利，设置了间接保护的屏障。所以平台与损害后果之间有直接联系，该因果关系的存在也使得平台提供者与权利人之间产生排除妨害的法律关系，只要使权利受到伤害，权利人就有权要求排除。

该规则中包含两个关键词，其一是“通知”，其二是“必要措施”。“通知”表示向网络交易平台提供者主张权利，故其提交的资料应包括受侵害商标权的归属和损害事实，其主要作用是使平台提供者知道商品销售者的侵权事实、损害后果等相关内容。本款后半部分属于债的范围，则应以法律规定的损害赔偿的构成要件加以判断，即利用侵权人销售侵权商品的主观状态进行判别，因此，过错是关键要素，那么平台提供者收到通知而不采取办法便是过错的外在表现。正是有平台提供者主观过错的存在，以及其与侵害事实的发生有直接的因果关系，因此该平台就需承担赔偿责任。其实，“通知”是个分水岭，倘若在接到通知移除这一时刻起依旧未实施有效的办法，那么就认定平台提供者存在过错，从未实施有效办法那一刻起损失扩大之部分就由存在共同过错的平台提供者与网络用户一起承担连带责任[12]。

2.“知道条款”规则的解释

本规则主要是认定平台提供者的行为是否构成帮助侵权，核心为“过错”，外在表现为“知道”，该法律后果是平台提供者和网络用户的连带责任。故正确界定“知道”是适用该条款的重点。陈锦川认为：“理论界目前对‘知道’含义的解释各执一词，但在司法实践中，法官判决时也从以前仅包含‘明知’转变为了还包含‘应知’，其也是目前的通说”；吴汉东认为：“‘知道’应包括‘明知’和‘应知’两种状态”；杨立新先生却认为：“‘知道’不应该包括‘应知’。若平台提供者对商户的违法行为有应知的义务，便会要求其对网络行为应尽到事先审查的义务”[5]。但张新宝教授却认为：“将‘知道’解释为‘明知’和‘应知’，则要求网络交易平台提供者承担相应的事前事后注意义务，在商品琳琅满目的市场交易中，技术的局限性势必会加重其负担，阻碍网络购物行业的发展，从利益衡平角度而言是不利也是不公平的，并且在司法实践中用什么标准来判断‘应知’也是一个难点”[13](P5)。但我国诉讼法中的推定规则便可以从一定程度上解决案件事实难以查清的困难。如果没有直接证据证明网络交易平台提供者主观上知悉侵权的存在,则利用推定规则通过间接证据并结合生活经验,可以推定平台提供者对侵权知情,凭借这一推定实现对其主观状态的认定。

三、《侵权责任法》网络交易平台提供者连带责任立法的缺陷

（一）“通知与移除”适用规则的困境

第一，通过分析前述判例得知，法官以平台提供者收到“通知”后未实施相应的合理行为来认定其主观有过错。那么，被侵权人发出的“通知”是否有效，便成为实务中法官应该审议的关键，实践中，被侵权人采取的通知方式各种各样，内容也因欠缺规范的确定要件而不同，因此“通知条款”的适用困境之一是没有明确通知的形式和内容。

第二，“通知与移除条款”的困境之二在于如果被侵权人提供的网络用户的信息有误，又或是所指控的商品链接有误，该错误通知的后果将由谁来承担以及在后期如何去承担。正如衣念诉淘宝案件中，淘宝网认为衣念发出的杜某某侵犯其权益的通知证据不足，因而产生的网络商品服务平台在对侵权行为进行自我判断后所采取的措施与衣念本身所追求的措施不同，造成的实际效果也有所差异。在司法实务中经常出现网络交易平台对通知删除的商品信息认为不成立侵权，而法官最终认为构成侵权，根据目前多种多样的商标侵权，仅通过简单的技术手段来甄别是难以完成的，那么判处平台提供者承担连带责任是不是欠缺合理性呢？相反的，若平台提供者基于免责的考虑，对通知删除的商品信息一律删除，又会影响到网络商品的交易活动的健康发展。

第三，第36 条第2 款规定平台提供者收到通知后不及时实施有效办法，便对因其过错而使损失加大的部分和侵权人负担连带责任。该制度设计的初衷是达到理想与现实的统一，即权利人将侵权事实告知平台提供者，在对侵权行为审査后若符合法律规定要求的，对该侵权行为采取必要措施，使其一次性恢复到权利受损前的状态。但法律并非决定人们行为的唯一选择。衣念诉淘宝案例中，虽然淘宝在接到通知后移除了相关内容，但侵权内容很快再次被上传，因而判处承担连带责任，而流行美诉淘宝以及芳奈诉淘宝案件中，删除了侵权商品的链接而被认为尽到了事后补救义务，最后判定不承担连带责任。那么采取必要措施的衡量标准是什么？要达到的限度又是什么？目前尚未明确的司法解释。

（二）“知道条款”适用规则的困境

网络侵权复杂多样，但《侵权责任法》在一些具体条款上的规定存在缺失。“知道”应包含两层意思：其一被侵权人通知平台提供者后的知道，其二平台提供者事先就已经知悉。而对自身知道含义的解释还尚未达成一致，现行做法是“知道”包含“明知”、“应知”，将“应知”纳入“知道”含义中，这便意味着平台提供者要承担相应的审查义务，而这与平台提供者对上传的商品不履行审查义务的共识相违背[14]。若对此不加以探讨，那司法实务中法官以何种标准判断网络服务提供者尽到了相应的审查义务呢? 法条的模糊规定在一定程度上给了法官较大的自由裁量权，同案不同判就会不断出现。

（三）“通知条款”与“知道条款”适用关系不明确

通过前述案例得知司法实务中到底应该适用本法第36 条的哪一款，法律规定尚不明晰。关于“通知规则”与“知道规则”的适用关系有两种主张。第一种，第2 款与第3 款是并列关系，若被侵权人能证明该平台提供者对侵权行为“知道”，则其承担第3 款规定的责任；相反，若其自身认为不能举证其存在过错，可以根据第2 款发出侵权通知[15]。另一种观点认为，从两个款项的位置就可将“知道条款”理解为特殊或者例外情况下适用的条款，将通知条款理解为一般适用[13](P24-25)。从法律条文的规定看，“通知条款”的举证责任小于“知道条款”，适用“通知条款”意味着受害方仅能在平台提供者收到通知后，未实施及时的有效办法所产生的损害中获取补偿。相反的，适用“知道条款”获得针对全部损害的赔偿，所以若认为其两者之间是一种平行关系，意味着被侵权人会更多的以“知道条款”来处理网络侵权，这必然使平台提供者承担更多的审查和诉讼费用。所以，想要达到一种最佳的法律效果实现利益的平衡需要对此进一步的探讨。

四、网络交易平台提供者承担连带责任立法的完善

（一）网络交易平台提供者商标侵权连带责任的立法理念完善

通过前文对网络服务提供者连带责任的分析，立法的核心仍然是保护被侵害人的权益，虽然权利冲突是一种正常现象，但法律之间的博弈仍然需要一个明确的指导，还需要秉持不断完善的立法理念。由于网络的抽象性和权利之间永不停息的相互抗衡性，以及有些案件缺乏明确的具体实施流程，故不但要保护被侵权人的权益，还需要在具体案件中均衡各方利益。例如，对于侵权损害赔偿请求权，不可仅片面地考虑侵权人的要求，还应结合各方面思量，从网络侵权的特殊性角度出发，考虑网络侵权的特殊性、侵权行为的错误大小和动态危害，而不是简单地要求其承担全部赔偿责任。但值得确信的是，通过案例得知，法官在实际判决中也是综合考虑各方要素，以此均衡各方利益，我们也应从实践中归纳经验，将现实操作因素进行全方位的思量。针对网络侵权来说，平台提供者的自身管理水平和技术能力也需要提升，这样才能较好地应对复杂多变的网络新环境。同时，本行业的从业者也必须严于律己，虽然司法作为保护合法正当利益的最后一道保障，在权利受损时通过利用法律规则来规制侵权，但仍然是一种较为滞后的手段，因此要更好地调整网络交易环境,维护公平公正合理的网络交易市场，强调网络用户增强自我管理能力，提高自律性无疑是重中之重。这一做法之下就意味着平台提供者需要尽到合理的注意义务，同时提高自身审查和阻碍侵权行为发生的技术手段，以此来完善网络交易这种新兴产物的复杂性、隐蔽性。从意识层面我们应该提高法律意识，明确侵权后果，尽可能在控制的范畴内及时采取措施来填补侵权行为产生的损害后果。

（二）网络交易平台提供者商标侵权连带责任的法律规则完善

通过前述分析得出本法第36 条存在一定的规则模糊。为了更好地在司法实务中发挥本法的效用，要对该条款欠缺的部分进行完善。

1.明确“有效通知”的认定

在网络交易平台商标侵权中，被侵权人发送的有效通知需要具备以下几方面要件：第一，以邮件、传真等书面形式通知；第二，要有充足的证据证明被侵权人是该商标权人；第三，要具备侵权商品的名称、侵权商品链接等具体侵权事实，这样可防止被侵权人滥用权利，可直接清楚了解到商品用户的行为是否构成商标侵权以及对网络交易平台决定是否采取必要措施、采取何种必要措施至关重要。此外，充分的商品侵权信息的证明，对认定网络交易平台是否该承担连带责任的认定在司法实务中的作用尤为显著。

2.设置“反通知规则”

一般情况下，平台提供者在收到商标侵权通知后，并对此做相关必要的检查后若认为确实存在侵权行为，应采取必要办法防范该行为，但实际生活中，根据本法第36 条的规定，平台提供者收到通知后不及时实施有效办法，对损失加大的部分负担连带责任。该规定产生的后果就是平台提供者为了避免承担连带责任，便对通知所指向的商铺所销售的商品的信息，不进行合理审查或者在审查后发现不构成侵权时依旧进行删除，此做法无疑会损害商铺的合法利益。因此，我们就需要设置“反通知规则”，网络用户在有证据证明其行为不构成侵权，有证据证明其被采取必要措施时，同样赋予网络用户向平台提供者主张权利的机会，由侵权人承担责任从而实现网络用户受损权利的救济[16]。

3.明确措施的必要性

对于措施的必要性的认定，通过翻阅学习法国ADOPI 法案，我们认为采取的必要措施只要使得侵权行为没有再次发生即可。在网络商标侵权中遇到侵权人的侵权商品数量巨大或卖家被多次投诉等情况，平台提供者可以根据卖家的侵权程度、侵权次数、悔改情况等采取针对措施，比如可以采取删除侵权页面、关闭网络淘宝账号等措施，这可以避免陷入“侵权通知——删除链接——再侵权通知——再删除链接”的恶性循环中。

首先，法律并非选择行为的唯一方式，基于自身利益的考虑，平台提供者在接到被侵权人的及时删除通知后，对于“及时”的理解也有所差异。因此，从更好保护权利人利益角度出发，我们在理解“及时”时可以从平台提供者收到权利人的通知时算起，要求尽量在24 小时内解决。这样可以在一定程度上避免平台以接到通知太多等理由拖延时间、推卸责任，而且还可以避免所耗时间过长而怠于采取措施造成损害扩大。

其次，通过判例分析得知，平台提供者收到被侵权人的通知后，最为有效的办法是直接删除通知中的网络侵权商品信息，此外还会通过关键词搜索，对侵权通知中提及的相关商品信息全部屏蔽，更严重的做法是对侵权网络用户进行惩罚，禁止其销售任何商品；较为勤勉的平台提供者一般会对相关信息逐一辨别，找出所有的侵权信息等，上述办法，皆有利弊。直接删除侵权信息链接的方法快速有效，直击侵权行为，且采取该办法的费用也低。禁止销售假冒产品的经营者继续在平台上进行商品交易的办法，若其实施了多次售假行为,如三次以上，此办法是相当有效的。

最后，对行为的做出有基于利益的考量，也有自身能力的限制，平台提供者要在自身技术条件许可的情况下采取必要措施，不能为了避免承担连带责任而对新的权益造成损害。

4.明确必要措施的限度

被侵权人通知网络交易平台实施的必要措施，目的在于使权利恢复到最初的状态，防范侵权行为使损失免遭进一步加大。然而平台提供者为避免承担连带责任，而实施的办法可能对网络用户造成新的损害，对此法律无明晰的规定，所以我们就需明确必要措施的限度。而最高效、简便的做法就是让被侵权人提供侵权行为的范围、程度以及具体的商品信息。这一做法的原因在于被侵权人出于维护自身利益的角度出发，对具体的网络商标侵权行为是最清楚的，可以避免平台提供者宁错删全部不放过一个的做法，而且在司法实务中对于认定平台提供者的责任具有重要作用。