刘晓霞 丁 诚

（甘肃政法大学 甘肃 兰州 730070）

引言

债的保全制度在各国债法中占重要地位，我国在立法体例结构上虽未设置债编，但保全制度在我国也并非无处可寻。1999 年《合同法》第73、74 条就明确规定了债权人代位权与撤销权制度，此后相关司法解释也对其做出了补充，只是我国《合同法》中合同的保全制度在制度设计之初就已在多方面与传统债法中的规则不同。在此次民法典的编纂过程中，立法者并未延续《合同法》的体例设置，将代位权与撤销权设置在“合同的履行”制度之下，而是给予保全制度以合同编中独立章节的地位，草案如此设计，似是有意将我国现行制度回归传统的责任财产保全制度，但就目前草案来看，除单独设置“合同的保全章”外，合同编对于现行的保全制度基本上未作任何调整。为体现民法典之新意，立法者在《民法典合同编（草案）》（二审稿）创新性地设置了代位权与撤销权的同时行使制度，又在新规则的维度之下强调了立法者对于保全制度的“顽固”态度。编纂民法典既要编也要纂[1]，民法典不是对现有规则的简单汇编与修改，也不是为追求新意进行不符合理论的创新。从现有法律、司法解释以及草案分析，我国的合同保全制度可谓完成了对于传统理论之飞跃与再创造，已和传统债法中的责任财产保全制度相去甚远。我国的保全制度现仍然存在债权人债权范围太过狭隘、制度设计与原有存在理由相悖以及行使效果缺乏合理性等缺点，制度构建之自身逻辑实在难谓严谨。……