石 超

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073）

2018 年3 月8 日，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for TPP,以下简称“CPTPP”）在智利正式举行了签字仪式，其11 个成员国领导人均出席了仪式。在2018 年12 月30 日，协定正式生效。CPTPP 的形成历尽波折，起初是由新西兰、新加坡、智利和文莱四个亚太经济合作会议成员国发起的跨太平洋多边经济谈判组织，拟形成一个多边贸易协定，在2016 年该组织取得了历史性进展，成员国扩大到了12 国，澳大利亚、文莱、加拿大、智利、日本、马来西亚、墨西哥、新西兰、秘鲁、新加坡、美国、越南，并达成了《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement,以下简称“TPP”），TPP 协定最终文本形成且获得全部成员国签字认可。而在2017年，美国新任总统特朗普上任后宣布美国退出TPP，一度被外界认为该协定将宣布破产，无疾而终。但随后在2017 年11 月，日本和越南共同宣布将继续推进TPP,最终除美国外的11 个成员国在TPP 的基础上形成了CPTPP。

一、知识产权条款的梳理

CPTPP 以TPP为基础形成，搁置了TPP 中的22项条款，其中在第18 章即知识产权部分，共搁置了11 条①搁置的11 个条款分别是：第18.8 条（国民待遇）注释4、第18.37 条（可授予专利的客体）第2 款和第4 款、第18.46 条（因专利局的延迟而调整专利保护期）、第18.48 条（因不合理缩短而调整药品专利保护期）、第18.50 条（保护未披露试验或其他数据）、第18.51 条（与部分药品上市销售有关的措施）、第18.63 条（版权和相关权利的保护期）、第18.68 条（技术保护措施）、第18.69 条（权利管理信息）、第18.79 条（对载有加密节目的卫星和有线电视信号的保护）、第18.82 条（法律救济和安全港）。参见TPP 协定与CPTPP 协定文本。。故本文在梳理过程中将其分为搁置条款与保留条款分而述之。

（一）知识产权章节中的搁置条款

搁置条款是重头戏，是CPTPP 与TPP 的不同之处所在，但因条款篇幅较长，本文以凝练条款搁置后产生的影响方式予以介绍，总结起来有以下九点：

1.国民待遇范围扩大

搁置前规定对于本协定中未涵盖的版权和相关权，协定不限制任何缔约方对此类权利减损国民待遇。意味着，在搁置前缔约方可以对未涵盖的版权和相关权给予其他缔约方非国民待遇，而现在也要给予国民待遇，扩大了国民待遇范围。

2.专利客体种类缩减

第18.37 条第2 款中规定的已知产品的新用途、使用已知产品的新方法、使用已知产品的新工序、源自于植物的发明，四种客体均被搁置，缩减了协定中的可专利客体种类。

3.延长专利保护期途径不存

第18.46 条规定了每一缔约方应尽最大努力及时有效地处理专利申请，以避免不合理或不必要的延迟。如果不合理地延迟授予专利，应依据专利所有人的请求，调整专利权的期限以补偿该延迟。同样也被搁置的第18.48 条规定应及时有效地处理药品的上市许可申请，避免不合理或不必要的延迟，且应提供调整专利保护期的可能性以补偿专利所有人因上市许可程序导致的专利有效保护期的不合理缩短。两项条款被搁置以后，便不再有因不合理延迟而灵活延长专利保护期途径。

4.披露药品专利试验数据优越性不存

规定如果缔约方要求提交关于产品安全性和有效性的披露试验和其他数据，则自该新药在该缔约方领土内获得上市许可之日起至少5 年内，不得批准第三人未经先前提交此类信息的人的同意而上市销售相同或相似产品。该条款旨在鼓励公开药品试验数据，并为其提供一定的优越性保护，条款搁置后，其公开的优越性也不复存在。

5.药品销售保护性条款搁置

第18.51 条要求如果缔约方允许最初提交涉及药品安全性和有效性信息的人之外的人依赖上述信息或证据作为批准药品上市销售的条件，则该缔约方应提供一项制度即在保护期间内，其他申请人寻求上市销售该产品的在该药品上市销售前通知或提示专利持有人（包括被许可人），且提供充足的时间和机会，以便专利持有人在涉嫌侵权的产品上市销售之前能够寻求救济。本条是为保障药品专利的独占性，各缔约方都能最大限度地保证专利权人和被许可人的经济利益，但在条款被搁置后，药品销售又回到维权难与侵权易的桎梏之中。

6.版权保护期重回TRIPS 标准

协定中版权和相关权利的保护期条款规定作品、表演或录音制品的保护期限计算如下：（1）以自然人生命为计算基础，保护期不得少于作者有生之年加死后70 年；（2）不以自然人生命为计算基础，保护期不低于自作品、表演及录音制品首次授权发行日历年的最后一日起算的70 年；或如果作品、表演及录音制品自创作之日起25 年内未授权发行的，那么不低于其创作完成之日历年的最后一日起算的70 年。在该条搁置后，保护期依然沿用TRIPS 的标准①文学作品的保护期为作者有生之年加上死后50 年。表演者、录音制作者的权利为50 年，自表演发生及录制完成之日起算。参见《与贸易有关的知识产权协议》第12 条与第14 条。。

7.版权技术保护措施条款、信息管理条款搁置

被搁置的技术保护措施（TPMs）条款要求缔约方应规定任何人承担未经授权行为而规避有效技术措施的责任，且若任何人故意和为商业利益或财务收益的目的从事上述活动，则适用刑事程序和刑罚。该刑事程序和刑罚可不适用于非营利的图书馆、博物馆、档案馆、教育机构或公共的非商业性的广播实体。

同样被搁置的权利管理信息（RMI）条款要求缔约方应规定，任何人未经授权并且明知或有合理理由知道其行为会诱使、促成、便利或包庇侵权作者、表演者或录音制品制作者的版权或相关权利，应承担责任并受制于第18.74 条（民事和行政程序及救济）规定的救济措施。条款不阻止缔约方为法律实施、根本安全利益或其他相关政府目的（如履行法定职能）而从事的有合法授权的活动进行免责。

8.卫星和有线电视信号知识产权救济力度削弱

协定对载有加密节目的卫星和有线电视信号保护的条款，要求缔约方应将以下两类行为规定为犯罪：第一，制造、组装、修改、进口、出口、销售、租赁或以其他方式分销有形或无形的设备或系统，明知或有理由知道该设备或系统未经该信号的合法分销者的授权而解码载有加密节目卫星信号；第二，对于载有加密节目的卫星信号，设备或系统故意用于接收该信号，或进一步传播该信号，明知该信号的解码未经该信号的合法分销者授权。其次应为上述的行为遭受损害的人提供民事救济，并且应对故意行为规定刑事处罚。在本条款被搁置后，缔约方就没有为保护卫星和有线电视信号的知识产权而专门设立上述刑事处罚和民事救济的义务，其救济效果将大打折扣。

9.提供互联网提供商法律救济和安全港制度要求不存

第18.82 条规定缔约方应对在线环境中发生的本协定涵盖的版权侵权行为，为权利人就处理此类侵权提供法律救济，且为互联网服务提供商的在线服务设立或维持适当的安全港。此外，要在其法律中设置具有排除网络服务提供商因版权侵权承担金钱补救措施作用的限制。且在其法律制度提供针对故意在通知和反通知中作出重大虚假陈述并因互联网服务提供商对该虚假陈述的信赖而给任何利害关系方造成损害的人的责任。还应规定司法或行政程序，使已经提出版权侵权诉请的版权所有人能迅速从互联网服务提供商处获得由该提供商占有的涉嫌侵权者的信息。条款被搁置后，相应的要求缔约方设立制度的义务性规定即不复存在。

（二）知识产权章节中的保留条款

保留条款相较于搁置条款而言，内容更多，且更为详尽复杂。保留条款在TPP 发布之时就有诸多学者对其进行了梳理与研究，因此本文对保留条款只作简单粗略的归纳总结。

CPTPP 与TPP 相同，在内容上均包含了总则、合作、商标、地理标志、专利、试验数据或其他数据、工业外观设计、版权、知识产权执法、网络服务提供商等章节。详细规定了知识产权各客体类型的保护标准，考虑了网络环境中知识产权的问题，并涵盖了知识产权的民事、刑事和行政内容。从条款的内容中可以看出，TPP 具有显著的高标准性，CPTPP 虽然搁置了11 个条款，依然具有此特性，其高标准性表现在“TRIPS-plus”条款②“TRIPS-plus”条款是指在知识产权的保护标准上与TRIPS 相比，其标准更高，或者保护范围更广，或者削减TRIPS 弹性条款的一切国际条约协定中的知识产权条款的总称。参见古祖雪，揭捷《TRIPS-plus 协定：特征、影响与我国的对策》，载于《求索》，2008 年第8 期。之中[1]。

保留条款即CPTPP 中的知识产权条款总结起来有三个特点：

1.相较于TRIPS,知识产权客体范围扩张

第一，商标法的保护客体范围扩大，第18.18条要求缔约方对声音商标应当保护，尽可能允许登记气味商标。第二，加强了对域名和国名的保护，例如第18.29 条要求为利害关系人提供启动国名争议的法律救济程序和手段。第三，专利客体种类增加，虽然搁置了第18.37 款的部分内容，但增加了专利客体种类，例如对农业化学物质、生物药品和药品数据提供专利保护。

2.明确知识产权的保护标准，扩张了知识产权权利内容

第一，扩大了驰名商标的保护范畴，第18.22条将驰名商标的保护范畴从同类保护扩大到了跨类保护，并且对驰名商标的认定不以注册为要件。第二，增加了复制权的内容，第18.58 条将数字形式增加到了复制权的控制之中。

3.规定了严格的执法程序和法律责任

第一，对知识产权民事侵权救济标准和救济措施规定得十分明确具体，内容涉及到了具体的救济方式、赔偿数额的计算、诉讼费用的承担、侵权工具与货物的处理、法定赔偿等[2]。第二，临时措施和边境措施严格。在第18.75 条和第18.76 条分别对临时措施与边境措施进行了规定，给予了缔约方极其宽松的知识产权执法裁量自由，并且将边境措施适用在了进出口和过境各个环节，加大了海关的知识产权执法力度。第三，在刑事措施方面，第18.77 条将著作权和商标权领域应纳入刑事处罚范畴的违法行为进行了扩展，第18.78 条将侵犯商业秘密行为纳入刑事范围，提高了商业秘密的保护层级[3]。

保留条款即为CPTPP 的文本，总体来说，其保持了TPP 的高标准即“TRIPS-plus 标准”，同时也舍弃一些原标准的新文本。其形成与生效给世界各国和地区带来了不小的影响，我国应该予以重视。

二、条款变动的原因分析

从TPP 到CPTPP，协定中的知识产权条款有存有废。美国的退出自然是条款产生变动的主要原因。但TPP 破产后各国依然坚持合作，并对协定文本进行了删减，也是值得探究的问题。本文将针对这些问题进行分析，将原因一一述之。

（一）美国退出TPP

在TPP 形成过程中基本上是以美国为主、以美国意志为主导，基本上达到了美国标准的知识产权保护协定[4]，知识产权章节亦是如此。既然如此，那为何美国还要退出TPP 呢？具体原因有以下几点：第一，美国国内支持TPP 的势力不够，且主流势力反对。TPP 对于美国制造业有巨大冲击，开放市场，会有大量物美价廉的产品来到美国，美国工人的需求度会下降，薪资待遇也会下降，从而遭到巨大反对。在竞选期间，两党为了获得选票，候选人均在不同程度上表示反对TPP[5]。第二，美国加入TPP 的部分战略目标已经实现。美国进入TPP 谈判中，其非经济动机主要有：争夺规则制定权、深化政治同盟关系、参与亚太事务、扩大影响力[6]。从结果来看，“美国版本”的规则已经被各国接受，CPTPP 仅删除了22 条，参与谈判的国家也依然跟美国保持着紧密合作与联系。所以其基本目标已经实现了，参不参与协定对他无多大影响。第三，对美国的根本利益有损。TPP 将其视为一个整体，赋予了美国过多的义务，强调了美国的帮扶责任，显然不利于美国[7]。第四，与特朗普执政策略不相符。特朗普认为，类似于TPP 的多边贸易协定不利于美国利益，应重点放在双边协定的谈判与建立[8]。新政府的工作重点在于美国的国内问题，如就业、枪支、基础建设等，所以TPP 这种争议较大的国际问题自然不受重视[9]，且又不利，遂被放弃。在这些原因的促使下，在新总统上台的“新官上任三把火”的表象下，美国退出了TPP。

（二）国际合作中知识产权利益的地位凸显

那为什么在美国退出TPP 后，形成CPTPP 要搁置条款呢？而不是换汤不换药，直接少了一个成员国就行了，不用搁置条款。其实说到底还是因为国家利益问题，放到知识产权语境中来说就是国家的知识产权利益问题。TPP 并不是违背了其他11 个国家的意志和利益而形成的，至少说是在符合其根本利益，有利可图的情况下签署加入的。美国退出，其他11 国依然坚持合作，恰恰说明了协定绝大多数条款是符合11 个成员国的意志且有合作的必要性。而在条款变动中知识产权章节的变动最大，是因为知识产权在当今世界经济和国际合作中具有重要地位，知识产权利益是国际间合作的重要关注点。

（三）知识产权法治具有地域性

条款的变动，也就是11 个成员国之间合作领域的变动，究其根本还是为了在符合各国最大利益的情况下更好地进行知识产权领域的合作。在知识产权领域进行国际合作，其根本原因是知识产权的地域性[10]。因为知识产权具有地域性，所以各国家或地区是在根据国际公约的基础之上结合本国国情而自行建立本国的知识产权法治体系，虽然符合最低标准，但依然存在些许不同，且对他国知识产权的域内效力认定也有所不同，因此需要知识产权的国际合作。所以在涉及知识产权国际合作的过程中，如果对本国知识产权法律条文有所冲击，特别是在拔高标准的情况下，该国肯定会审慎思量。本次CPTPP 中条款的变动，在一些方面也是因为这样的原因，例如版权保护期条款的搁置。该条款拔高了标准，在TPP 签订时12 个成员国中很多国家并没有到达这样的高度，因此在美国退出后，结合本国国情与立法本意，在各国探讨后，最终该条款在CPTPP 中被搁置。

（四）新技术时代版权多变

在搁置条款中，版权部分搁置了版权保护期、版权技术保护措施、版权权利管理信息三条，执法方面搁置的卫星和有线电视信号知识产权执法、搁置的互联网提供商法律救济与安全港条款也与其相关，国民待遇条款搁置的也是版权内容，并且规定对未涵盖的版权和相关权权项要给予国民待遇，是搁置条款中唯一一项有积极意义的搁置条款。可以看出，在此次条款变动中，版权是变动最多的。为什么版权内容会变动得如此之多呢，特别是为什么要在国民待遇中未雨绸缪，将未涵盖的版权与相关权权项涵盖其中？

表面因素是由于版权贸易在世界贸易中越来越频繁，其经济价值越来越大[11]，所以要加大对版权的保护。根本原因在新技术时代版权具有多变性。其多变性在历史发展中显而易见，例如：印刷术的出现带来了复制权的问题，广播电视技术的出现带来了广播权等问题互联网技术的发展对网络信息传播权又提出了新的挑战等等。版权是会随着新技术与新事物的出现而产生新的问题，甚至是新的权项，而这些产生的新问题会对经济社会生活产生重要影响。正是因为这些多变性，协定求同存异，减少对缔约方的义务性规定，并且对可能产生的新权项要给予国民待遇进行事前规定。

可以看出，不管是TPP 还是CPTPP 都是各国为了各自的发展而进行的选择。美国因为其利益选择退出TPP，其他国家因为利益选择搁置部分条款，继续推进合作，从而形成CPTPP。

三、条款变动的启示

不管是TPP 还是CPTPP，都是由多个国家所缔结的多边协定，不仅约束缔约国，在世界一体化和经济全球化的当代国际社会背景下，对非缔约国也会产生重大影响。因此，对于条款的变动，应从中分析所反映出来的知识产权国际保护趋向，并从条款中总结共识与异议，思考中国对此如何进行回应。

（一）国际启示

从TPP 到CPTPP 知识产权条款的变动，显而易见的是各国对知识产权国际保护合作的强烈需求，同时也可以看出各国诉求还未达到完全一致，均是在矛盾与调和中共求发展。本文据此得出两点启示：

一方面，更高标准的知识产权国际保护规则是当代需求。从TPP 和CPTPP 的形成均可以看出，缔约国不满足于当下的国际标准，都希求探索并形成更高标准的知识产权国际保护规则。因为随着经济的发展、社会的变化、技术的更新，知识产权国际保护规则并没有随着这些变化一起更新换代。新规则的形成是需要时间和契机的，但不能忽视新规则的需求。

另一方面，知识产权合作与利益平衡是国际社会主流问题。有两个以上国家或地区的存在，就会有合作与冲突，知识产权也不例外。由于知识产权地域性的局限和知识产权流通全球化的限制，可以看出，知识产权国际合作的社会需求非常旺盛。然而会因为利益不同或利益不均而产生不同意见，但都会积极寻求“最大公约数”，以促成合作，TPP 搁置条款与CPTPP 的形成就是一例。故而言之，知识产权的国家间利益平衡问题是当今国际社会主流问题。

（二）中国启示

我们要认识到CPTPP 对中国的影响。CPTPP的11 个成员国与中国之间都是贸易伙伴关系，而且交往密切，其中有7 个国家与中国一起在推动区域全面伙伴关系（RECP）的建立，有5 个国家与中国之间存在自由贸易协定（FTA）[12]。这些国家间达成了合作与共识，必然导致中国在与他们进行合作和交往过程中的话语权降低，而且中国在国际贸易规则制定中的话语权也会相应降低。同时，CPTPP 的形成可能会引起亚太经济格局的动荡和国际经贸规则的变革[13]，中国在亚太经济一体化中的作用和地位会大打折扣[14]。故诚如上文而言，CPTPP 生效所产生影响并不限于缔约国，对中国也产生了巨大的影响，应予以重视。经过思考与分析之后，本文认为，对于中国而言，从知识产权角度出发，应从以下几个方面来回应：

一是从立法方面，要立足国情，取长补短，检视我国立法情况。在TPP 签订过程中就有专家学者就该协定发表了个人观点，认为我国应该修改相应的知识产权法律法规①例如管荣齐在《知识产权》2014 年第7 期和2016 年第3 期分别发表了文章《从TPP 知识产权谈判审视医疗方法的可专利性》《从TPP 知识产权规则审视植物新品种的可专利性》，建议我国对医疗方法和植物新品种的可专利性规则予以修改。宋锡祥在《上海大学学报》（社会科学版）2016 年第3 期发表文章《TPP 最终文本对商标权的规制及其对中国的影响与对策》，提出完善国内商标法体系。。本文认为，一个多边规则的形成固然有借鉴意义，但国家知识产权法律体系还是应该立足本国国情，在不违背国际标准的情况下予以制定，不应盲目跟风。对于CPTPP中的TRIPS-plus 条款和高于我国法律标准的条款要审慎思量，若真的符合我国社会需求，或已成为国际交往中的“必需品”，就应在立法中吸收，反之暂且搁置，静观其变。

二是在知识产权司法和执法方面，加强交流与合作。CPTPP 对缔约方的司法和执法提出了要求，例如竞争政策和边境措施。打破知识产权司法和执法的地域效力，是知识产权国际合作的重要组成部分。要想中国权利人在海外获得更好的权利救济，而且11 个缔约国与中国合作密切，应该认真分析CPTPP 的相关规定和各国的国内法，并进行交流，争取合作。

三是在公共政策方面，加大对相关课题的研究投入和知识普及，并且进一步推进创新驱动发展战略的实施。只有研究透彻，才能更好地选择。同样，只有将这些国家的知识产权法律法规进行普及，才能更好地保障权利人的权利，在涉知识产权国际贸易中进行维权与防御。深化创新驱动发展战略，提高知识产权产量和质量，才能保证我国在贸易中处于顺差地位。

四是在涉知识产权国际贸易方面，要坚持对外开放，鼓励支持“走出去”。坚持对外开放是我国经济取得重大成就，也是其他国家与我国开展合作的基础。在涉知识产权国际贸易方面应继续坚持这一指导方针，并且积极鼓励支持我国自主创新企业和知识产权走出国门。当我国的知识产权质与量处于优势地位，且国际化应用程度高，自然会获得合作的机会和规则制定的话语权。

四、对中国开展知识产权国际保护合作的建议

开展知识产权国际保护合作本是上文中的中国启示之一，如国际层面启示所言，知识产权国际合作是当代国际社会需求，其十分重要，而且含中国在内的“金砖国家”提出要加强知识产权合作，在“一带一路”倡议下中国也应积极开展与沿线国家的知识产权合作。总结起来，本文有如下建议：

第一，构建中国化的知识产权外交策略。知识产权国际保护合作的达成归根结底还是因为利益关系国家间形成的外交结果。因此，我国要在理念上树立知识产权外交意识，形成一个完善的知识产权外交策略，包括知识产权外交方向、知识产权外交目标、知识产权外交平台的构建等[15]。有勇有谋，才能一往无前。

第二，以本国利益为准则，平衡他国利益共建知识产权国际保护规则。前文提到，更高标准的知识产权国际保护规则是当今国际社会需求，中国应顺应趋势积极应对，但一定是要从国情出发，坚持以保护本国利益为准则[16]。以搁置条款为例，缔约国在TPP 中是为了迎合美国，达成合作，在CPTPP 中搁置是为了本国发展。中国在促成知识产权国际合作时，做到坚守底线，有商有量，不卑不亢。

第三，以开放共赢为准则，积极构建与多边国家之间的知识产权合作关系。目前我国在持续积极的开展知识产权国际合作，各双边贸易协定或多边贸易协定等成果的达成也有目共睹。但还是不够，其覆盖率远远不能满足于我国发展需求，还需进一步扩大合作国家或地区的范围。同时，在合作方面，应推进知识产权更多领域的合作，除了执法和司法以外，对于立法和国际知识产权新规则的制定与研究也应多进行互通交流，以达成共识，并且在这些交往的过程中，将更多的中国知识产权理念传播开来[17]。

第四，发展经济，扩大影响力，掌握话语权。国际间合作的达成与破产，瞬息万变，同自然一样，遵循弱肉强食的规则。要想在国际知识产权保护达成与他国间的合作关系，并且最大程度地保障本国利益，就需要在经济上处于领先地位，掌握话语权。因此，中国仍需要继续发展经济，提高硬实力，以强硬的经济实力为价值观念输出提供保障。

从TPP 到CPTPP，知识产权条款有所变动，但合作关系不为所动。在知识产权国际合作大潮中，应积极构建更多边的国际知识产权协定，甚至是国际知识产权保护规则。在此之中，中国应完善自我，顺应潮流，理清思绪，坚守立场，积极应对。