周苏湘

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

一、问题的提起

2015年进入我国市场的共享单车在发展过程中出现乱停乱放、挤占城市道路资源的问题，为民众所诟病。2017年8月3日，交通运输部等多部门联合发布了《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，指出“及时清理违规停放、存在安全隐患、不能提供服务的车辆。”在该意见的指导下，很多地方政府面对侵占道路资源的共享单车，纷纷采取清除行为。由公权力介入的单车清除行为往往是由行政机关将相关单车拖至共享单车“坟场”，给运营企业造成巨大损失，由此引来该行为是否应属行政处罚的争议。然而，需指出的是，《道路交通安全法》第89 条强调了针对非机动车的行政处罚的行政相对人是对非机动车驾驶人。①《道路交通安全法》第89 条规定，“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”在实践中，造成单车侵占道路资源的问题往往是共享单车使用者的随停乱放所致，单车清除行为却严重损害到车辆所有者——相关运营企业的利益，并没有对单车使用者产生不利影响，由此，单车清除行为存在行政机关为规制便利而转移法律责任之嫌。

在此背景下，共享单车清除行为的法律定性不仅决定了该行为是否具备合法性，在后续阶段里行政机关能否继续实施该行为，同时也决定了因该行为产生的费用实现问题。时值共享单车规制新阶段，笔者利用这一时机，对单车清除行为之法律属性进行详细分析，并对其费用实现提出看法。

二、共享单车清除行为的具体样态

由于执法人员的素质问题以及运输过程中的颠簸，将共享单车搬至偏远地区很容易造成车辆的损毁。同时，加之疏于管理，缺乏专业维护，被搬至偏远地区的共享单车往往会在长期的日晒雨淋下加剧废损程度，给运营企业带来巨大损失。基于对新兴产业的鼓励发展的立场以及包容审慎的监管理念，实践中，很少有地方行政机关看到车辆违停乱放就进行清除，往往会根据随停乱放的共享单车给道路交通造成的不同危害程度，采取不同的措施，从而实现城市治理成效与共享单车产业发展的平衡。纵观已有的实践，笔者认为可根据单车清除行为的适用情况将当下共享单车清除行为分为三类：一类是行政机关责令相关运营企业清除其所属车辆，除此之外，行政机关并无其它作为；一类是随停乱放的车辆虽挤占道路资源，带来一定的消极影响，但对交通出行以及社会秩序没有构成极为严重的危害，由行政机关责令相关运营企业在规定的时间内履行车辆清除义务，如果相对人没有在规定的时间内履行义务或者未切实有效地履行义务，再由行政机关自己去清除车辆的限时强制清除行为；还有一类则是随停乱放的共享单车严重阻碍道路通行，造成严重的社会治安等问题，在该紧急情况下，行政机关往往会自己或委托其它有关机构、市场主体直接采取清除车辆的措施。不同类型的车辆清除行为其法律属性也不同，最终影响该行为是否具备法律依据，因此，很有必要对单车清除行为的适用进行具体讨论。

三、不同样态下的共享单车清除行为性质辨析

在分析共享单车清除行为3 种样态的基础上，下面笔者分别对不同样态的单车清除行为的法律性质进行定位。

（一）责令清除车辆行为的法律属性定位

责令清除车辆行为是行政机关针对具体的运营企业做出的行政行为，因此，毋庸置疑，其属于具体行政行为。然而，该行为究竟是属于行政处罚还是行政命令，抑或是行政强制，目前还需讨论。责令清除车辆行为的法律属性辨析关键在于责令行为的性质判断。关于责令行为的法律属性，既有“处罚说”，也有“命令说”等，但目前主流观点则是结合其适用的具体情形进行具体分析。在此，笔者在区分行政处罚、行政强制和行政命令的基础上，结合责令清除车辆行为的特点，分析该行政行为的法律属性。

行政处罚是指具有法定权限的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人或其他组织所施行的一种行政制裁。[1]其特点主要表现为不利性与制裁性，即对相对人课以一定的义务和不利的成果，以告诫相对人不再触犯相关法律。值得注意的是，这里的义务是基于先前法定义务的违反或不履行而课以的额外义务。在行政处罚中不乏责令行为，如责令停产停业、责令停止销售等。分析责令清除车辆行为是否是行政处罚，可以通过将其与行政处罚中的责令行为进行对比来实现法律属性的辨析。和其它行政处罚一样，行政处罚中的责令行为以责令停产停业为例，对于经营者而言，生产开业是其营利的基础，一旦停产停业，意味着经营者不仅得不到预期的收入，还要付出租金等其它成本，因此，责令停产停业有很大的不利性和侵益性。同时，考察责令停产停业的适用情形，如《消防法》第65 条第2 款规定“人员密集场所使用不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品的，情节严重的，责令停产停业。”结合《消防法》第24 条第1 款①《消防法》第24 条第1 款规定，“消防产品必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。禁止生产、销售或者使用不合格的消防产品以及国家明令淘汰的消防产品。”，可以明确我国公民、法人和其它组织有使用合格消防产品的义务，这一义务正是责令停产停业先前存在的义务。基于此，不难发现行政机关责令当事人停产停业并不是作用于先前的义务，而是直接要求当事人承担新的义务。此外，《行政处罚法》第3 条要求行政处罚的作出必须具备法定依据，遵守法定程序。基于此，具备行政处罚性质的责令行为的作出必须遵循立案、调查取证、告知等一系列程序，以及制定符合条件的行政处罚决定书。

由于责令清除车辆行为的适用是发生在随停乱放、侵占道路的车辆所属运营企业未履行及时清理占道车辆的义务，违反了行政管理秩序的情况下，因此，责令清除车辆行为的目的是要求其履行本该承担的作为义务，并没有课以新的义务，因而不具备制裁性。值得注意的是，责令清除车辆行为的确会给相关运营企业带来成本的付出，但从公共利益的实现以及当下共享单车行业所提倡的“共享共治”的角度出发，这些成本的付出未必给运营企业带来不利。同时，实践中，责令清除车辆行为的作出并没有严格的法律程序，直接由相关行政部门作出决定送达即可，甚至有部分地方行政机关直接口头作出，毋宁说听证的召开。一旦将该行为定性为行政处罚，实践中地方政府作出的责令清除单车行为将陷入违法的境地。综和上述因素，不难发现无论是从责令清除单车行为的特征看还是从现实功用的角度看，该行为都不是行政处罚。

行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。其中，行政强制执行强调行为的附属性，即该行为的作出是为了促进先前行政行为的执行。结合责令清除车辆行为的现实运用情况，不难发现该行为明显不属于行政强制执行。至于行政强制措施，由于具有很强的物理性，其实是不依赖于相对人的配合，也不以相对人不履行法定义务或者存在违法行为为前提。[2]而责令清除车辆行为是以车辆所属运营企业不及时切实履行清除义务为前提，且该行为的基本内容之一便是期待相对人自我履行义务，因而不具备很强的物理性。综合各方面因素，责令清除车辆行为也不是行政强制。

事实上，责令清除车辆行为的法律属性是行政命令。行政命令是指“行政主体要求特定的相对人履行一定的作为或者不作为义务的意思表示。”[3]从定义可以看出其并不具备制裁性。在实践中，行政命令往往需结合行政处罚、行政强制等具有处分性和制裁性的行政行为共同发挥作用，以实现社会治理效果。结合上述分析，考察责令清除车辆行为在实践中的适用状况，不难发现该行为无不贴合行政命令的内涵和特点，因此，该行政行为属于行政命令。

（二）限时强制清除车辆行为的法律属性定位

实践中，由于责令清除车辆行为不具备处分性和制裁性，不能给予相关共享单车运营企业足够的威慑力，故而导致其往往不受义务人的重视。极为有限的规制成效导致单纯的责令清除车辆行为除在共享单车发展早期应用比较多外，在现阶段已然被行政机关所抛弃。实践中，应用比较多的单车清除行为是限时强制清除车辆行为，即相关运营企业经行政机关责令后仍拒不履行清除义务，行政机关会自己或委托第三方（如拖车服务公司、自行车快速保洁队等）强制清除车辆。①如北京市、山西省太原市、江苏省南京市等地对于违规停放的车辆会给涉及企业下发清理通知，若企业仍不履行义务，相关执法部门会采取清理措施。如何定性限时强制清除车辆行为是当前共享单车停放管理中比较常见的困惑。

从限时强制清除车辆行为的实践应用状况可以看出，该行为表面上是一个行为，实际上可能包含着两个行为，一是责令清除车辆行为，二是在相对人不履行义务的情况下行政机关强制清除车辆行为。在这种情况下，首先需明确限时强制清除车辆行为是否需要视为两个行为进行讨论。笔者认为限时强制清除车辆行为始终是一个行政行为，主要是基于行政行为吸收原理的考量。行政行为的吸收，是指当前一个行为被后一个行为所替代或覆盖时，使前一个行为的独立性失去意义，由后一个行为吸收前一个行为，前一个行为不再作为一个独立行为对待的法律制度。[4]制度的主要意义在于行政诉讼资源的节约。限时强制清除车辆行为中的责令清除车辆行为能被后续的行政机关强制清除车辆行为吸收，主要基于以下因素：第一，前已述及，责令清除车辆行为是通过责令达到当事人自主及时履行法定义务，进而实现清除堵塞道路、破坏社会管理秩序的车辆的最终目的；而后续的行政机关强制清除车辆行为是通过公权力的介入实现随停乱放的车辆清除，二者的最终目标都是一致的。第二，两个行政行为之间具有很强的关联性。从限时强制清除车辆行为的应用实践可以看出，行政机关强制清除行为的作出是以当事人既不切实履行其先前的法定义务，也不遵从行政机关作出的责令行为，二者之间俨然是因果关系。第三，后续的行政机关强制清除车辆行为的实施，实际上是代替相关运营企业清除随停乱放、侵占道路资源的共享单车，实现行政命令未实现的效果，因而具有吸收责令清除车辆行为的法律功能。在这种情况下，如果单独就行政命令进行救济，已然是对行政资源和诉讼资源的浪费，单独救济没有意义。

在责令行为与强制清除行为之间存在吸收关系的基础上，以及结合上文有关行政强制、行政处罚和行政命令的区分论述，不难发现限时强制清除车辆行为涉及到对随停乱放、侵占道路资源的车辆的处分，故而不属于行政命令。同样，限时强制清除车辆行为虽涉及到对车辆的处理，给相关运营企业带来一定的不利，但该行为内容始终围绕着相关运营企业及时清除不当停放的车辆的义务履行，没有给相对人增设新的义务，因此，该行为不具备制裁性，不属于行政处罚。综合上述分析，可以得出围绕着该行为法律属性争议的焦点目前主要在于行政强制措施与行政强制执行上。基于此，有必要明确二者的界分标准。考察目前关于行政强制措施和行政强制执行智识研究，其分野标准尚未形成统一定论。以德国、日本为典型的国家主要以“基础行为”与“执行行为”的分合作为二者之间的区分标准。台湾地区则主要以事先是否存在可履行的义务并期待当事人履行为标准。我国行政法虽沿袭德国行政法，但在引进行政强制执行和强制措施的概念时，结合我国法律实践需要，作出了改动，基于《行政强制法》所规定的强制执行与强制措施的概念，有关二者的区分标准主要有行政行为是否具备保障性、是否为中间性行为等标准。目前主流观点是以强制履行的义务性质为首要标准，再结合其它标准考量。其中义务性质标准是指当当事人负有“不作为”义务的强制行为时，该行为为强制措施，反之为强制执行。

笔者认为限时强制清除车辆行为为行政强制执行，主要基于以下因素的考量：其一，在限时强制清除车辆的情形中，相对人有及时清除车辆的义务，该义务的性质为“作为”义务。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第10 条规定“一切单位和个人都应当保持建筑物的整洁、美观。”结合《城市道路管理条例》第31 条规定，①《城市道路管理条例》第31 条规定，“因特殊情况需要临时占用城市道路的，须经市政工程行政主管部门和公安交通管理部门批准，方可按照规定占用。经批准临时占用城市道路的，不得损坏城市道路；占用期满后，应当及时清理占用现场，恢复城市道路原状；损坏城市道路的，应当修复或者给予赔偿。”可以看出占有道路资源的单位和个人不仅有不破坏城市建筑整洁美观的不作为义务，还存在及时恢复道路原状的作为义务。基于此，只要淤积的共享单车对城市交通和城市管理秩序造成不良影响后，相关运营企业就有义务去清除这些障碍物，这一义务在实践中需要行为人积极行动，是“作为”义务。其二，及时清除侵占道路资源车辆的义务具有客观可履行性，且具有期待可能性。在业已制定“行政强制执行法”的国家里，把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神。[5]从限时强制清除车辆行为实践运行看，其中先前的责令行为正是行政机关期待当事人自主履行义务的表现。其三，在限时强制清除车辆情形中存在基础性的行政命令。从前述定义可以看出，行政强制执行强调事先行政决定，而强制措施并没有。前已述及，责令清除是行政机关自己清除车辆的前提，因此，从这一层面讲，限时强制清除车辆行为更符合行政强制执行。其四，行政机关采取的强制清除车辆行为是对先前行政命令的执行，虽在一定程度上保障了社会秩序的实现，但该行为更侧重于通过对侵占城市道路资源的车辆的直接清除，实现社会秩序。

行政强制执行可分为代履行和直接强制，其中，代履行是指行政主体自己或者委托他人代替义务人履行义务并由义务人承担有关费用的强制执行方式。[6]而直接强制则是行政机关直接强制相对人履行义务。淤积的车辆已经构成道路、公共场所的障碍物，根据前面有关论述，车辆清除义务主体是相关运营企业，行政机关清除车辆的实质是代替有关运营企业履行义务。同时，《行政强制法》第52 条的规定①《行政强制法》第52 条规定，“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以代履行。”也给该行为定性为代履行，扫清了法律上的障碍。综上所述，限时强制清除车辆行为是行政强制执行中的代履行。

（三）即时强制清除车辆行为的法律属性

当淤积车辆泛滥到一定程度，已严重影响社会秩序和城市道路通行时，行政机关没有时间责令相关运营企业清除车辆，也无暇等待其履行清除义务，在这种情况下其往往直接采取强制清除车辆行为。当然，随着共享单车行政监管的发展，以及包容审慎监管理念的贯彻，即时强制清除车辆行为目前很少被采取，一般只用于特殊地段和特殊时间。如南京市行政机关往往只在景区、商业中心、地铁出口等地和黄金周、重大会议举行期间等应用到该行为。

从上文对行政处罚、行政强制以及行政命令有关论述，不难看出即时强制清除车辆行为也同样具有处分性，同时，由于该行为的内容始终围绕相关运营企业清除淤积车辆的义务展开，并没有给相对人增设新的义务，因而不具备制裁性。基于此，即时强制清除车辆行为不属于行政命令，也不属于行政处罚。唯有争议的是，由于即时强制清除车辆不以责令清除行为为前提，不符合传统的行政强制执行的特征，因此，其性质究竟是行政强制执行还是行政强制措施是实践中比较常见的困惑。笔者认为即时强制清除车辆行为仍属于强制执行中的代履行，主要基于以下理由。

第一，在即时强制清除车辆行为中，相关运营企业仍存在清除车辆的“作为”义务。前已述及，相关运营企业有清除侵占道路、城市公共场所的车辆的积极“作为”义务。结合《城市道路管理条例》第31 条规定，不难看出，只要淤积的共享单车对城市交通和城市管理秩序造成不良影响，车辆所属的运营企业就有义务去清除，且不以消极影响的多寡而转移，甚至淤积车辆造成的不良影响越大，车辆所属的运营企业更有义务去及时清除这些障碍物。

第二，即时强制清除车辆行为也具有“最终性”与“执行性”的特点。行政强制措施的目的是保障秩序的遵守，保障后续行为的有效作出。而即时强制清除车辆行为是在紧急情况下，行政机关代替相关运营企业清除淤积的车辆，其主要目的是通过强制执行直接实现城市道路畅通和管理秩序的维护，而不是控制危险的扩大，进而为后续行政行为的做出作保障。因此，即时强制清除车辆行为没有体现行政强制措施的保障性功能，更多的是体现了行政强制执行的“执行性”功能。同时，行政强制措施属于中间行政行为，即该行政行为只是整个行政行为中的一个中间环节，它的作出尚未对事件处理完毕，[7]仅是对事态的暂时控制。而即时强制清除车辆行为是对淤积车辆造成的消极影响彻底清除，以恢复城市管理秩序，具有很强的最终性和封闭性，因此，即时强制清除车辆行为的法律属性定性为强制执行更为贴切。

沿袭上述论证思路，不难发现，作为强制执行的即时强制清除车辆行为实际上也属于代履行。由于代履行涉及费用实现等问题，因此其实施往往需要遵循诸如送达决定书等程序。但鉴于事态紧急，根据《行政强制法》第52 条规定，当事人不在场的情况下可以不遵循一般程序。这也为将即时强制清除车辆行为认定为代履行以及相关实践操作扫除了法律上的障碍。

综合上述论述，可以看出无论是责令清除车辆行为，还是即时强制清除车辆行为，抑或是限时强制清除车辆行为都符合既有的法律法规，具备适法性。基于此，在后续规制阶段里行政机关能继续应用该监管措施。

四、车辆清除责任主体与费用实现

从上文分析可以得出，共享单车所有者——相关共享单车运营企业是清除淤积单车的责任主体。根据代履行理论，因车辆清除行为而产生的相关费用应由其承担，而不是行政机关。目前已有地方政府出台的政府规章明确规定该费用由企业承担，如2019年1月31日武汉市人民政府公布的《武汉市非机动车管理办法》第36 条明确规定城市管理部门因代履行产生的费用由相关运营企业承担。值得注意的是，有运营企业依据《道路交通安全法》第93 条规定，①《道路交通安全法》第93 条规定“……公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用，并应当及时告知当事人停放地点。因采取不正确的方法拖车造成机动车损坏的，应当依法承担补偿责任。”认为因清除车辆而产生的费用应由国家财政承担。在此，笔者认为结合《道路交通安全法》的文本内容，可以发现该规定仅限于机动车，而共享单车是非机动车，故不能适用该法律条款。基于代履行而产生的费用属于行政费用，根据《破产法》第113 条规定的破产财产清偿顺序，当清除责任人有足够的财产可供强制执行的，该费用优先于普通民事债权。

比较复杂的是，在实践中，很多地方政府考虑到执法人员不足和基础设施设备（大型托运车等）的短缺，往往会将清除淤积车辆的事务交由城市拖车服务公司、拖车救援公司等市场主体执行，由此产生的费用应该如何实现。对此，笔者认为，宜先从三者的法律关系入手。毋庸置疑，无论是在即时清除单车的情况下还是在限时清除单车的情况下，行政机关与相关运营企业之间的关系都是行政法律关系，至于行政机关与拖车公司等市场主体之间的关系，笔者认为应是民事合同关系，主要基于以下理由：第一，拖车公司在车辆清除场合下的法律地位是行政辅助人。行政辅助人是指私人在行政机关的指挥下，作为行政机关处理事务的帮手，协助处理公共事务，非公务员法上的公务人员，不具有独立自主的地位。[8]正如翁岳生所言“公权力之受委托者与行政辅助人不同，后者并没有独立之决定权限，而系单纯协助行政机关处理行政事务。”[9]伴随着日益高涨的社会治理需求和有限的行政资源之间的矛盾加剧，行政辅助人在我国实践中的应用日益广泛。考察各地实践运行状况，不难看出在整个淤积单车清除行为中，拖车公司只从事拖车事务。同时，在实践中，在何时拖车、在哪里拖车、拖哪些车辆等方面，拖车公司都严格受行政机关的指挥监督，欠缺一定的自主意志。此外，拖车公司的一切拖车行为都是以行政机关的名义做出，由此产生的法律效果直接归属于行政机关，拖车公司并无独立的资格和公共权力。综合上述种种因素，在共享单车清除行为中，不难发现拖车公司符合行政辅助人的所有特质。第二，行政机关与拖车公司之间的合同缔结具有很大的契约自由。行政辅助人产生的前提是合同的订立，关于该合同的性质究竟属于行政合同还是民事合同尚处于争议。有学者认为是承揽合同或劳务合同。[10]也有学者认为是行政委托合同关系。[11]辨析合同是属于行政合同还是民事合同主要看其中公权力因素的多少，而评判公权力因素主要看合同缔结的法律依据是否是行政法、合同缔结、消灭的程序是否遵循行政程序的基本规则以及意思自治的空间。[12]尽管行政机关与拖车公司签订的合同面向的是公共利益，但在实践中，政府在与市场主体缔结合同时，双方都有很大的意思自治空间，很少受到行政程序及其原则的拘束。也正是基于此，实践中出现不少诸如城管部门领导亲属负责城市拖车业务等权力寻租的乱象。②2015年6月4日中午12 时20 分，马龙县安顺城市交通服务有限公司工作人员在清理路障车时与当事人发生冲突，经查该公司法人代表丈夫系聘用城管。参见赵恩泽、刘茸：《城管之妻开公司违规拖车》，http://legal.people.com.cn/n/2015/0616/c42510-27161767.html 2015-06-16/2019-06-14。同时，就合同发生的争议也多围绕私法解决，而不是付诸于行政诉讼。基于此，行政机关与城市拖车服务公司之间是民事合同法律关系。

在上述特殊情形下，前已述及，费用承担主体为相关运营企业，至于费用实现，还需分情况讨论。如果行政机关与拖车公司之间签订的合同允许其按照行政机关制定的标准向运营企业收取车辆清除费用，此时，本是由相关运营企业承担的义务基于代履行而产生公法上的债务，再基于行政机关与拖车公司之间的民事合同，转化为私法上的债务，在此情况下，拖车公司有权利请求运营企业偿还债务。易言之，相关运营企业可直接将车辆清除费用缴纳给拖车公司等市场主体。如果合同未规定上述情形，在这种情况下为防止私主体假借行政机关的名义谋取利益，应由行政机关向拖车公司付清有关拖车费用，尔后基于代履行的关系，行政机关有权向相关运营企业要求偿还该清除费用。从上述分析可以看出市场主体的介入使得单车清除行为的费用实现略显复杂，然而，不可否认的是，此举极大地促进了行政效率的提高。同时，需指出的是，作为部分地方政府的成功经验，在共享单车规制新阶段中此举已逐渐推广到其它区域。

被广泛应用的共享单车，其初衷是促进城市交通出行发展，然而，实践中随停乱放、堵塞交通等问题不仅给社会治理秩序带来极大的消极影响，也阻碍了其初衷的实现。在此情况下实施共享单车清除行为既是政府履行其行政监管职责，维护社会秩序所需，也是促进该产业健康发展的必然要求。笔者从实践出发，具体分析了不同样态的单车清除行为的法律属性和实施原理，以及相关共享单车运营企业承担该费用的正当性。然而，囿于笔者学识之限，本文止于共享单车清除费用学理上的实现，但有关清除费用实现的保障机制、程序等方面仍有待进一步研究以及民商法等其它部门法的智识贡献。