摘要：随着大数据时代的到来，传统著作权法“一对一”的授权许可模式与海量授权这一客观事实之间不可避免地存在了断层。尤其是在与互联网紧密相关的数字音乐作品著作权许可领域。从娱乐法的视角出发，在比较分析我国现行著作权许可方式的基础上得出结论：应当在数字音乐作品领域构建默示许可模式，以实现著作权人、传播者、社会公众之间的利益平衡。

关键词：数字音乐作品 著作权默示许可 娱乐法 利益平衡

中图分类号：D923  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）23-0083-02

数字音乐产业规模化的商业发展，为数字音乐作品著作权许可模式的研究创造了基础。同时，数字音乐作品著作权许可模式也面临技术发展带来的挑战。数字技术领域的革新，使得音乐作品的复制、传播形式更加迅捷，此时传统的著作权许可方式便具有滞后性。面对新技术的发展和海量数字音乐作品，采用更符合实际的许可方式解决这一困境是当前亟待研究的问题。

一、数字音乐作品著作权的许可

随着我国数字技术领域的不断发展，原有的作品许可方式受到较大的冲击，尤其是对于属于内容产业的音乐作品而言，作品许可方式陷入了“明希豪森困境”（Münchhausentrilemma）①。

1.独家许可

著作权人通过与特定的一家音乐网络服务商之间达成的作品使用许可协议，从而形成独家许可。自2015年国家版权局发布《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》以来，音乐网络服务商的著作权意识得以提升，但各家音乐平台激烈的独家版权争夺紧随其后。尽管独家许可本质上属于意思自治范畴的私人行为，但音乐平台提供的服务主要面向公共领域。长远看来，数字音乐平台在独家版权方面的恶性竞争不利于形成音乐平台和消费者双赢的局面。

2.集中许可

所谓集中许可，是指著作权人将其作品授权著作权集体管理组织代其行使相关权利的许可方式。集中许可通过多对一映射的授权方式，将分散于不同时空的音乐人的作品权利集中于集体管理组织，由该组织进行统一管理。我国的音乐著作权集体管理组织在内部管理和外部维权、授权方面仍需进一步探索。面对此前在线音乐平台侵权，相关组织难以作为的境况，集中许可模式的发展仍然道阻且长。

3.法定许可

在特定的情形下，对未经音乐著作权人许可有偿使用其音乐作品的行为依法不认定为侵权的许可方式即为法定许可。法定许可基于法律的明确规定而产生，著作权人没有保留和拒绝使用的余地[1]。法定许可在我国《著作权法》中有一个前提条件，如果作者声明保留权利，便不可适用法定许可。这使得法定许可的实施具有一定的困难性，因此也有学者称其为“准法定许可”。

由是，尽管我国音乐作品著作权许可模式从不同角度切入进行了规定，通过域外经验借鉴实现了“量”上的突破，但在实践中，很多问题随之暴露，反映出著作权许可方式在“质”上的不足。

二、在数字音乐领域引入著作权默示许可模式的合理性

著作权默示许可，是指在著作权授权许可使用的过程中，被许可人并未获得著作权人的明确许可，而是通过著作权人沉默或行为推定该许可成立的著作权许可方式[2]。默示许可（Implied license）具有如下特点。一是尊重著作权人的意志。这意味着使用人不需要事先进行磋商达成合意，通过“一对一”的方式即可取得许可使用，从根源上提高了许可使用的效率。二是著作权人以沉默或行为作出许可的意思表示。默示许可是由著作权人的沉默或行为作出的意思表示推定得出，使用人获得许可授权无需明示授权。三是涵盖范围广，传播效率高。数字音乐作品著作权的默示许可针对的是不特定的社会群体，只要著作权人作出默示许可的意思表示，则任何人都可以不再与著作权人事先磋商使用此作品。这极大地降低了许可成本。

默示许可制度以建立在社会事实背景下的利益平衡原则为基础。数字技术的进步使得著作权权不断向纵深发展。既使得作品极易被复制传播，又为著作权人加强对作品的保护提供了更多的技术支撑。甚至会出现著作权人利用数字技术限制使用人的合理使用，对作品进行“数字锁定”。在此背景下便需要对著作权的保护和限制进行平衡。因此，界定一个适宜且合理的公共利益范围，形成利益分配的有效平衡一直是著作权制度的核心问题[3]。此时默示许可制便成为了著作权制度变革的可能选项。

三、引入娱乐法视角的必要性

作为对蓬勃发展的娱乐产业的回应，娱乐法（Entertainment law）在美国诞生。进入21世纪以来，中国文化产业迎来较大的发展，电影、电视、音乐产业，呈现出井喷发展的态势。娱乐法不是一个单独的法律部门，而是根据娱乐行业的自身运作规律，以著作权为中心，以娱乐行业的现实法律为题为半径，辐射后形成的行业性法律规范[4]。分析研究以兼顾效率与公平、自律与规制相结合为代表的娱乐法基本原则，或有利于默示许可制的实施。

娱乐产业作为一种商业，本质以营利为目的。但政府部门也应适当介入，兼顾效率与公平。推及数字音乐领域，其效率和公平原则体现在两个角度。从内部看，效率與公平侧重于著作权人、使用者、传播者之间;从外部看，效率与公平体现在不同音乐平台之间应达成何种协议，足以使数字音乐消费者不用在各种数字音乐平台疲于奔命。

自律与规制结合是娱乐法的基本原则，始终贯穿于娱乐业发展的全过程。在数字音乐领域，著作权人、传播者需要通过共同遵守行业惯例、标准以自律。行业性自律组织也应发挥其职能以维护音乐著作权人权益。一旦各方主体的行为越过了著作权法的合理边界，强制规定仍然不可或缺。

四、结语

正如《孟子·离娄》所云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。任何一种制度的实施都需要相应的配套设施予以保障。在数字技术高度发达，信息传播速度迅捷的今天，数字音乐领域作品海量授权的事实已经无法避免，著作权许可方式必须对这一现实作出合理回应。著作权默示许可制本身的独特性使得其能够与目前许可方式相互补，弥补传统“一对一”授权许可方式的不足。同时，结合利用娱乐法效率与公平兼顾、自律与规制相结合的原则，对数字音乐作品著作权默示许可制的实施可以起到指引作用。

注释：

①在《明希豪森男爵的奇遇》中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”》（代译序），载 [ 德 ] 罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 1 页。

参考文献：

[1]王國柱，李建华.著作权法定许可与默示许可的功能比较与立法选择[J].法学杂志，2012，33（10）：150-154.

[2]张今，陈倩婷.论著作权默示许可使用的立法实践[J].中国检察官，2012（11）：75.

[3]郭威.版权默示许可制度研究[M].北京：中国法制出版社，2014.

[4]余峰.中国娱乐法[M].北京：北京大学出版社，2017.

[5]王迁.网络版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[6]李清伟.娱乐法四题：诞生、概念、属性与原则[J].上海大学学报（社会科学版），2019，36（1）：86-100.

[7]王国柱.著作权“选择退出”默示许可的制度解析与立法构造[J].当代法学，2015，29（3）：106-112.

[8]冯晓青，邓永泽.数字网络环境下著作权默示许可制度研究[J].南都学坛，2014，34 （5）：64-69.

[9]熊琦.音乐著作权许可模式的转型路径选择[J].法学家，2014（1）：120-130+178.

[10]李安.网络音乐“独家版权”的许可模式分析——以法经济学为视角[J].北京政法职业学院学报，2018（2）：40-46.

[11]曾梦倩.网络环境下著作权默示许可制度研究[D].中国政法大学，2015.

[12]陈倩婷.著作权默示许可制度研究[D].中国政法大学，2012.

[13]李香清.著作权默示许可制度研究[D].厦门大学，2014.

[14]郭丙乾.网络环境下的著作权默示许可制度研究[D].华中师范大学，2014.

责任编辑：景辰

[作者简介]张萌珈，兰州大学法学院，本科，研究方向：知识产权原理。