赵益奇

摘 要：“情节严重”在刑法条文中多次出现，是刑法领域常用的一类术语。因其简单抽象，司法人员往往不加重视，忽略了其在定罪量刑中的重要性。以《刑法》第三百四十三条非法采矿罪为例，通过引用真实案例的方式指出几种不同的理解“情节严重”方式将对非法采矿罪定性和处罚带来截然不同的结果，分析不同的理解思路及后果进而明晰“情节严重”的法律适用。

關键词：情节严重 非法采矿 社会危害性

一、案例及问题

（一）基本案情

2017年，张三购买了一台小型挖掘机，并在当地承接一些挖掘业务，2017年3月、9月因分别帮人非法采矿而被国土部门行政处罚2次。2018年5月1日，当地的建筑包工头李四教唆张三等人一起在附近山上非法采矿。5月5日，李四等人非法采矿被国土部门查获，经鉴定，非法开采的矿产资源价值约10000元。

（二）本案中的问题

办理该案过程中，出现了以下几种不同意见：

第一种观点认为，李四、张三构成非法采矿罪。根据《刑法》第343条规定来看，非法采矿有情节严重和情节特别严重之分，情节不同对应的刑罚也不相同。换言之，“情节严重”是一种量刑的标准，而非定罪的标准。持该观点者认为非法采矿罪属于“行为犯”，本案中李四、张三等人已经着手实施了非法采矿行为，从犯罪形态角度讲，犯罪已经既遂，因此，李四、张三均构成非法采矿罪。

第二种观点认为，李四不构成犯罪，但张三构成非法采矿罪。本案中，李四是初犯，其犯罪数额也只有10000元，未能达到“两高”《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条第2款的要求[1]，不属于“情节严重”，其行为尚不构成刑事犯罪。但张三由于2017年曾因非法采矿被行政机关处罚2次，2018年再次非法采矿，根据《解释》第3条第3款的规定，应当认定为“情节严重”，构成非法采矿罪。显然，该种观点是将“情节严重”作为定罪标准，而不是量刑标准。

第三种观点认为，李四、张三均不构成犯罪。李四、张三等人共同非法采矿，系共同犯罪，且根据所起作用、利润分配等因素考量，李四系主犯，张三则是从犯。所以，从社会危害性的角度讲，李四行为的危害性要高于张三，如果李四不构成犯罪，张三也应当不构成犯罪，这也符合罪责刑相适应的原则。事实上，对照《解释》第3条的内容，李四的行为确实不属于“情节严重”，不构成犯罪，所以张三也应当不属于“情节严重”，从逻辑上讲也不构成非法采矿罪。从这种观点看，刑法意义上的“情节严重”属于犯罪构成要件的范畴，如果不属于“情节严重”，则犯罪构成要件就可能缺失，便无法构成犯罪。

对比上述观点可以发现，非法采矿罪认定的争议焦点在于对“情节严重”的理解。有些认为“情节严重”是量刑标准，有些则认为是定罪标准或犯罪构成要件。可以说，正是基于对“情节严重”的不同理解，最终产生了司法认定上的分歧。

二、关于“情节严重”的几种理解

尽管“情节严重”经常出现在刑法条文中，但却极少有人对其进行单独的分析论证，对其属性的概括也未有一致意见。

（一）从立法层面的理解

在《刑法修正案（八）》出台之前，非法采矿罪与“情节严重”并无关联。2011年，《刑法修正案（八）》对非法采矿罪作了重大调整，将入罪门槛由“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”修改为“情节严重”。这种调整，主要由于现实生活中非法采矿取证难，现场查获的矿产品数量或价值达不到入罪标准，原有的法律难以抑制“蚂蚁搬家”式的非法采矿行为。[2]因此，为了起到震慑非法采矿的效果，立法者只好以“情节严重”作为入罪的标准。这种表述虽然抽象，但和修改之前相比，更具有灵活性。从立法层面看，非法采矿罪属于“结果犯”，原先“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”对犯罪结果的要求过于苛刻，导致许多严重的非法采矿行为不构成犯罪，无法进行刑事打击，不利于保护矿产资源，而以“情节严重”来替代原有内容，更有利于打击非法采矿犯罪。由此推断，“情节严重”应属于犯罪构成要件的内容。

（二）从语义层面的理解

刑罚是最严厉的惩罚方式，刑法只惩罚具有严重社会危害性的行为。在刑法条文的表述中，通常有情节轻微、情节一般、情节严重、情节特别严重等几种情形。情节轻微、情节一般的，往往不需要科处刑罚，可以通过行政法等其他法律进行处理，只有当危害行为情节严重或情节特别严重时，才需要科处刑罚。由此可见，情节是相比较而言的，是用来判断社会危害性的主要依据。《刑法》第343条规定，非法采矿罪只有情节严重和情节特别严重的，才需要进行刑事处罚，根据条文内容可以理解为只有当非法采矿行为具有严重社会危害性的时候，才构成犯罪，科处刑罚。对此，《解释》第3条专门通过列举的方式对“情节严重”进行了说明，其中第1款、第2款对于矿产资源价值作出了具体的规定;第3款对非法采矿的行为次数作了要求;第4款是对生态环境破坏程度的要求;第5款作为兜底条款，也是为了说明危害的结果。由此推断，“情节严重”主要用于判断行为的社会危害性，属于犯罪客观要件的内容。

（三）从司法层面的理解

对司法人员而言，修改后的刑法以“情节严重”代替“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，表面上看似灵活，实际上却更难把握。“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的规定很直接，很容易理解，不需要再从犯罪客观要件的角度进行论证。相反，“情节严重”很抽象，司法人员不好在认定过程中不好把握，于是“两高”专门出台《解释》对“情节严重”四个字加以说明。就其内涵而言，应该是行为具有严重的社会危害性，或行为产生了严重的危害结果。正因如此，《解释》只好通过“列举+兜底”的方式进行说明。所以，“情节严重”的实质是行为具有严重的社会危害性。

三、“情节严重”在司法实践中的应用

（一）从犯罪构成要件的角度分析

一直以来，我们都将“实施行为的次数”作为判断社会危害性的一种方式，的确有其合理的地方，但绝不可以陷入“唯次数论”的认识误区。在具体办案过程中，实施行为的次数可以作为一种参考，但更应综合考虑“情节严重”背后的实质性问题，即行为是否具有严重的社会危害性。例如，刑法规定“多次盗窃”的，以盗窃罪定罪处罚，但在具体认定“多次盗窃”犯罪的每次盗窃行为时，要从数额和情节两方面进行危害性程度的评判，综合考虑毎次盗窃的数额、动机、对象、方式，确有刑事处罚必要的，才定罪处罚。对于虽然实施了三次以上的盗窃行为，如邻里间发生的偷鸡摸狗行为，总体尚属情节显著轻微、危害不大的，应当不作为犯罪处理。本案中，李四、张三等人非法采矿周期不长，并未对国家造成巨大的损失，整体行为还不属于“情节严重”，所以李四作为主犯仍然不构成非法采矿罪。在共同非法采矿中，张三只起次要作用，社会危害性比李四更小，综合考量张三数次非法采矿行为的主观故意、动机、获利等因素，其社会危害性并非十分严重，不宜认定为刑法意义上的“情节严重”。

（二）从共同犯罪的角度分析

《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”原则上，从犯比主犯应受到的刑罚处罚要轻，但也不是说，所有的从犯实际受到的处罚一定比主犯轻。一方面，当主犯具有自首、立功等从轻减轻处罚的情节而从犯没有时，当然不应随主犯的从轻减轻处罚而从轻减轻处罚;或从犯可能有从重处罚情节（如累犯），此时主犯也不会因从犯具有从重处罚情节而一并从重处罚。另一方面，也有观点认为共同犯罪理论属于违法要件的内容，对李四、张三共同非法采矿行为的评判仅停留在违法层面，而犯罪认定需要综合考虑违法要件和责任要件。[3]因此，李四、张三具体是否构成非法采矿罪还需结合其他要素进行综合评判，理论上存在李四不构成犯罪而张三构成犯罪的可能性。上述观点均有一定的道理，但并不能用来解释本案。首先，对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚依然是司法机关办理共同犯罪案件时需要遵循的普遍性原则，偶尔也会有例外，如累犯等，但和本案發生的情形还是有所区别，张三的“前科”属于行政违法层面，显然不同于累犯的要求。因此，本案不应当属于例外情形，仍然应当适用“对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的原则。其次，李四不构成犯罪是因为其行为还没有达到“情节严重”的要求，这种要素的缺乏，应当属于违法层面犯罪构成要件要素范畴，即李四够不上刑法意义上的“违法”。同理，比之情节更加轻微的张三，同样够不上刑法意义上的“违法”。因此，李四、张三不构成共同犯罪。

（三）从罪责刑相适应的角度分析

办理该案时，司法人员内心最大的顾虑可能是人们的法感情。罪责刑相适应不仅是刑法的基本原则，也是人们评判公平正义的重要尺度。根据罪责刑相适应的原则，从犯所承担的刑事责任应当比主犯轻一些，这是社会的共识。司法人员犹豫不决的关键在于《解释》第3条的内容，假如不顾《解释》而放纵张三，今后就有可能引发更多的非法采矿行为;如果只惩罚从犯而释放主犯，不仅有违人们对公平正义的要求，也有可能引发社会舆情。难道是《解释》有问题？显然，《解释》没问题，问题在于司法人员对于“情节严重”的理解出现了偏差。《解释》作为一种参考指导司法实践，但司法人员也不能完全机械地、孤立地套用。《解释》第3条列举的是一般情形，而现实中案件的复杂程度远远超出立法所能预测范围，如何处理“一般”和“特殊”之间的关系，需要司法人员结合司法理念、刑法基本原则等进行综合裁量。对于“情节严重”的理解，不能纯粹以次数作为判断依据，还是应从社会危害性的层面进行综合判断。

注释：

[1]“两高”《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条：“实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的;（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的;（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的;（四）造成生态环境严重损害的;

（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节特别严重：

（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的;（二）造成生态环境特别严重损害的;（三）其他情节特别严重的情形。”

[2]参见喻海松：《<关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2017年4月。

[3]参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2015年版，第229页。