张三保

摘 要：聚众斗殴罪中只要参与斗殴者准备并持有了足以致人伤亡、足以造成对方乃至公众产生不安全恐慌的器械，即可认定为“持械”，对其加重处罚。对于预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为了斗殴而携带器械，构成共同犯罪的，均以持械斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，不应以持械聚众斗殴论处。对于在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子，应认定为持械聚众斗殴。

关键词：聚众斗殴 持械 凶器 共犯

聚众斗殴罪是一种严重扰乱社会秩序的犯罪行为，长期以来是刑法打击的重点，也是扫黑除恶专项斗争关注的罪名之一。2008年6月25日最高人民检察院、公安部公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第36条规定，组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。可见，聚众斗殴罪的既遂不要求发生实际损害后果。持械聚众斗殴是《刑法》第292条第1款规定的聚众斗殴罪四种加重情节之一，涉及法定刑的升格。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》虽然对聚众斗殴罪的量刑提出了明确的指导意见，但由于欠缺专门针对聚众斗殴罪的司法解释，对于“持械”情节的认定尚无章可循，导致司法实践中对 “持械”情节的认定比较混乱。

[基本案情]犯罪嫌疑人陈某组织的一方人员开车抵达约架地点时并未持械，但该方其中一名犯罪嫌疑人孟某看到对方四人中有两人持有钢筋棍后，在双方动手之前找了一块砖头，孟某仅与纠集者陈某认识，与其他人并不认识，陈某看到孟某提前准备砖块后未予制止，而是让孟某先放在地上、顺势而动，后双方言语不和、发生互殴，孟某持其提前准备的砖块积极参与其中，双方均有人员受伤，其中孟某一方的李某所受伤经鉴定为轻伤二级，其余人员所受伤均未要求鉴定。

本案中，对于犯罪嫌疑人孟某提前准备砖块的行为是否属于持械、陈某是否应一并被认定为持械共犯存在争议。

一、聚众斗殴中“持械”的认定

（一）“械”的范围——并非以“凶器”为限

如何确定“械”的范围，是聚众斗殴“持械”情节认定首当其冲的争议问题。自2000年11月28日施行的最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，《刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。司法实践中，有人据此认为“械”即“凶器”，“凶器”才属于“械”。本文认为对此需要认真加以推敲。

文义解释是法律解释的基本方法。按照《新华字典》《现代汉语词典》对“械”字的解释，“械”的基本含义包括：器物、家伙;武器;木枷和镣铐之类的刑具。按照《现代汉语词典》对“凶器”一词的解释，其基本含义包括：兵器;丧葬用的器物;多偏指行凶使用的器械。可见，“械”的内涵远比“凶器”丰富。基于“凶器”乃“行凶使用的器械”这一基本含义，认为“凶器”属于“械”没有争议，但是“械”并非局限于 “凶器”，“械”除了包括枪支、爆炸物、管制刀具等，还应包括棍棒、砖块、非管制刀具等其他足以致人伤亡的工具。

司法实践中，也有观点认为，对于像棍棒、砖块这类大小不一的器械的杀伤力无法简单地判断，应当结合使用后是否造成轻伤以上后果来综合判断是否认定为 “械”。本文认为，不应将是否为“械”的判断与聚众斗殴的伤害后果挂钩。聚众斗殴罪侵害的客体是公共秩序，而不是参与斗殴者的人身权利，只要参与斗殴者准备并持有了足以致人伤亡、足以造成对方乃至公众产生不安全恐慌的器械，即有必要认定为持械，以对其加重处罚。

（二） “械”的来源——以事先准备为原则

《刑法》第292条第1款之所以将持械聚众斗殴规定为四种加重情节之一，主要是基于持械聚众斗殴者的主观恶性较大，有对其加重处罚的必要性。基于此，认定持械聚众斗殴，对于“械”的来源，应当以事先准备为原则，即强调提前准备“械”的故意性。尽管互殴双方均有加害对方的故意，排除防卫意识的适用，聚众斗殴也排除防卫意识的适用，但是，对于在斗殴过程中临时捡取或者从对方手中夺取并使用的，即使造成轻伤后果的，也不得简单地认定为持械聚众斗殴，因为捡取、夺取对方器械并使用的斗殴者主观恶性明显低于准备器械并使用的对方斗殴者，如果对其加重处罚则不符合刑法惩治持械聚众斗殴的本意。另外，对于夺取对方所持器械并使用，造成对方重伤、死亡后果的，由于《刑法》第292条第2款规定了以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚的转化处理规则，也显然没有必要认定持械聚众斗殴。

由上可见，孟某在双方动手之前寻找一块砖头，具有提前准备“械”的故意性，应当认定其持械。该案一审判决认定孟某系持械，孟某对此不服提出上诉，二审判决已驳回其上诉，维持原判。

（三） “械”的持有——以实际使用为原则

《刑法》第292条第1款规定的“持械聚众斗殴”并非 “为聚众斗殴而准备器械”，因此，对于持械聚众斗殴“持械”的认定，应当以“械”的实际使用为原则。实际使用决定了持械行为的社会危害性，也决定了对其加重处罚的必要性。如果实际携带并未使用，只是一种预备行为，若聚众斗殴既遂，则既遂行为吸收预备行为;如果聚众斗殴尚未着手实行，则应按预备犯处罚。

二、聚众斗殴共犯的认定

司法实践中，一些聚众斗殴案件常常因斗殴工具不够分配，而导致并非所有人均“持械”，这就带来了部分人员“持械”能否认定其他人员共同“持械”的争议。司法实践中，部分人员“持械”的情形五花八门，又加大了对这一争议问题的处理难度。司法实践中，主要有以下几种情形：

第一，对于预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为了斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，因其具有持械聚众斗殴通谋的故意或明知共犯持械而放任该危害结果发生的事前故意，应当对其均以持械斗殴论处。对于其中没有实际“持械”的人员，应当注意适用罪刑相适应原则，基于其在整个聚众斗殴过程中的作用较小，可以通过认定其为从犯以减轻对其的处罚。

第二，对于预谋持械聚众斗殴但对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，因其积极阻止共犯携带器械的行为，符合共犯退出的情形，基于共犯退出理论，不应对其以持械聚众斗殴论处。

第三，对于在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子，因其系持械的实行正犯或教唆者，应认定其为持械聚众斗殴。由此可见，孟某只与纠集者陈某认识，孟某在双方动手之前寻找一块砖头后，仅与陈某有持械的犯意联络，与其他人员并无持械的犯意联络，因而只能认定孟某、陈某二人为持械聚众斗殴的共犯，不能认定該方其他人员为持械聚众斗殴的共犯。该案一审判决认定孟某、陈某二人为持械聚众斗殴的共犯，孟某、陈某二人对此不服提出上诉，二审判决已驳回其上诉，维持原判。

三、结语

司法实践中认定聚众斗殴“持械”情节，既要从“械”的范围、来源和持有等角度审查是否构成“持械”，还要依照共同犯罪的基本原理，乃至共犯的退出理论，依法划定“持械”的共犯范围，才能不枉不纵，实现刑法将持械聚众斗殴规定为聚众斗殴加重情节之一的立法本意。