侯志强

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450001)

1 问题的缘起

新修订的《反不正当竞争法》已于2017年11月4日通过，这是自1993年《反不正当竞争法》实施24年来的首次修订，其意义重大。然而正如一些学者所说，此次修法有得亦有失。其中关于《反不正当竞争法》第二条第二款是否为一般条款的争论由来已久，各种观点相互争鸣，而此次修法也并未解决此问题。其中有以下几种观点：一是肯定说。以邵建东为代表，其认为将第二条第二款解释为一般条款符合《反不正当竞争法》的立法宗旨，在方法上也是可行的[1]。二是否定说。以胡康生为代表，其认为不正当竞争的含义有广义和狭义之分，狭义的不正当竞争指经营者以欺诈、虚假表示、诋毁竞争对手等手段进行竞争的行为，广义上包括垄断等限制竞争行为的内容, 第二条第二款是定义[2]。三是折中说，即认为第二条第二款是“有限的一般条款”。以王先林为代表，认为我国现有的《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款显然不是一个严格意义上的一般条款, 因为“违反本法的规定”就限定了认定不正当竞争行为的范围[3]。不难发现，新修订的《反不正当竞争法》中第二条第二款确实发生了一定的变化，如将“社会经济秩序”改为了“市场秩序”，增加了“消费者”等规定。这在一定程度上清晰合理地界定了该条款的调整范围，增加了不正当竞争行为特征的元素[4]。但是学界争论最大的“违反本法规定”的规定并没有删掉，而被明确地保留了下来。从法律整体来看，后文增加的关于互联网不正当竞争的条款，限定了本条款中“违反本法规定”的适用。但考虑到行政执法部门滥用执法权的情况，“违反本法规定”的规定也有合理之处。这也许是本次修法并未删除此规定的原因。与有关“违反本法规定”的讨论相比，整个条款是否为一般条款，则更加显得引入注目。此次修订不仅修改了一些原有行为条款，还特别增加了互联网行为条款。与此对应，《反不正当竞争法》最重要的条款，有“母款”之称的“一般条款”并没有受到足够的关注。一般条款，既作为“帝王条款”，又作为“兜底条款”，其重要性不言而喻。一般条款正是适应现实的需求，以其高度的概括性，为执法机构认定法律未列举的不正当竞争行为，提供了执法依据[5]。然而，由于逻辑上的不严谨，缺乏规制的高度概括性等问题，该条款与现实存在较大的冲突，在是遵循逻辑还是解决现实矛盾的两难中，司法机关不得不选择后者[6]。理论的困惑，现实的尴尬，都将矛头指向了一般条款的完善上面。

在学术界大量的论述中，对《反不正当竞争法》一般条款形成了多样化的认识，如马婷从利益均衡角度对其进行了分析[7]，刘继峰从规范意义上对其进行了思考[6]，吴岳翔从行为构成角度对其进行了完善[8]，郑彦丽从借鉴国外优势立法模式的角度对其进行了比较研究[9]，郑友德从广义上对其进行了表达设计[10]。总体来看，这些论述并没有找出一条合理的解决途径。难道这些角度存有一定的局限吗？一般条款到底怎样才能真正实现一般化呢？这些问题并没有因时间的流动而过时，反而还在不断地困扰着法律实践。因此，对于反不正当竞争法一般条款的完善，有必要从新的角度进行分析，从新的角度进行解读。

2 语言学意义上对反不正当竞争法一般条款的认识

法律是法律规范体系,也是语言规范体系[11]。学界的诸多争议往往是语言上的争论，法律研究也面临着语言学转向的问题。我国反不正当竞争法作为经济法的重要组成部分，更应该强调汉语言的作用，汉语语境中的表达。然而，反不正当竞争法一般条款同整部法律一样，是“舶来品”，如何从汉语思维上进行认识，是一般条款分析的基础，也是一般条款完善的关键。

2.1 一般条款概述

对一般条款在汉语思维上分析之前，对一般条款的概念要有明确的认识。目前，主要有两种观点：一种是以谢晓尧为代表的看法，认为一般条款是一种法律原则[12]；另一种是大多数人的观点，认为一般条款是一种法律规则。目前对一般条款概念进行定义的主要有日本的我妻荣和郑友德，其中我妻荣把反不正当竞争法的一般条款理解为把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定[13]，郑友德认为反不正当竞争法中的一般条款是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范[10]。孔祥俊也认为，反不正当竞争法上的一般条款是规定执法机关或者法院，在具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象或者概括的规范[14]。梁慧星认为，一般条款是指法律中某些不具有确定内涵、外延的开放性的指导性规定，其文义是空泛、抽象的，传达立法者的价值倾向[15]。

虽然定义不太一样，但是本质上还是一样的，都说出了一般条款的基本特征：一是规则指引性；二是抽象概括性。这两个特征与上述定义是一脉相承的。刘继峰认为，一般条款作为竞争法规范的三元结构的中间部分，和列举规范、原则条款一起构成了规制不正当竞争行为的三道关口[6]。这说明一般条款是一种介于原则与具体规定之间的法律规则。蒋轲从功能意义上进行分析，把一般条款分为形式合理条款与实质合理条款，认为一般条款的形式功能授权法官超越类型化条款认定竞争行为的不正当性，具有补充授权性的功能[16]。不难发现，无论从哪个角度来看，一般条款都是一种法律规则，而且其具有相应的伸缩性，既能够认定已有的相应行为，又能够对新的行为作出适度的裁量。

2.2 语言学分析方法的价值

法律语言学主要研究语言一般规律在法律各类活动中的体现及其变体[17]。目前，我国的法学研究有从哲学转向语言学的趋势，这对法学分析范式产生了一定的影响，为语言学的运用提供了一个较好的环境。随着逻辑实证主义和语言分析哲学的发展，法的逻辑和语言学分析方法越来越占据重要地位。正如麦克考尔所言，“法学是关于语言学的学问”[18]。研究特定情境下语言的运用，协调人际互动中利益的平衡，以及维护秩序的有效并使之朝着正义的方向努力，都需要以言语为核心的表达。在舒国滢看来，法律离不开语言，离不开词语、言辞、言语行为，离不开语境，更离不开言语符号的使用者[18]。

从发展趋势来看，法律语言学具有强大的生命力。在法律日渐发达的今天，频繁地修法和准确地适法将是不可避免的，而语言的有效表达则是保证规范良好运行的基础。因此，运用法律语言学的方法分析法律规范具有独特的学术意义和实践意义。立法语言处于整个法律语言体系的核心位置，构成法律文本风格，定位法律术语及法律基本用语，影响和制约着执法语言和学术法律语言的使用[19]。立法是法律适用的前提，其语言表达具有特定语言风格、句式结构、中心思想等，仅仅靠日常用语形式并不能完整地表达出来。为了表达思想的可接受性，基本的逻辑必须予以弄清；为了论述内容的完善，省略的前提必须予以明晰。在法律修订过程中，运用法律语言分析方法指导立法，将带来不一样的认识。

2.3 语言学意义上《反不正当竞争法》一般条款的性质

我国新修订的《反不正当竞争法》对一般条款并没有太大的改动，这与学界的期望还有些距离。修订后的第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。”其中被大多数学者诟病的“违反本法规定”的规定并未删去。正如前文所述，这与限制执法机关的权力有一定关系。然而，行政执法无法适用原则条款进行自由裁量，使得列举类型之外的反竞争行为只能依靠司法控制模式进行调整[6]。也就是说，依据一般条款进行法律适用的情形多发生在诉讼案件中，而执法机关只能按照具体类型化行为进行认定。实践中的做法也证实了这一点，如湖南王某某诉河北王某某等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案(详见湖南省长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第221号民事判决书)、某两个公司间不正当竞争案(详见广东省高级人民法院(2011)粤高民三初字第1号民事判决书)，都以《反不正当竞争法》一般条款为依据进行了判决，而行政执法机关往往以具体的列举条款进行行为认定。正如孔祥俊所言，一般条款，对司法机关具有重要意义，对行政机关不具有意义[20]。为什么会导致这样的结果呢？其实，这种现象的背后凸显的是法律规定的模糊性问题。司法机关的相应法律解释权限被赋予一般条款的权威，而行政机关对此却无能为力。解决这样的问题，不仅是必要的，更是紧迫的。而要使法律规定表达得更加明确，执法语言更加完善，从一般的语言分析做起是根本。

从语言学上来讲，任何句子都是形式和意义的结合体，句子中的词语或分句之间用语言形式手段连接起来,从而表达语法意义和逻辑关系[21]。法律条文作为特殊性语句，当然也被基本的语法规则所约束。从一般条款的语言表述来看，其以“不正当竞争行为”为“话题”，以“是”字后的部分为“说明”，从而实现了形式和意义这两个方面的结合，这在一定程度上表达出了所要表达的意思。然而，句子表达的语义侧重点往往并不一样，因此，这也造就了丰富多彩的表达方式。从语义分析上来说，所有的汉语句子都可以分为3类：叙述句、描写句和判断句。其中，叙述句是以动词为谓语的句子，如“暴雨来了”；描写句是以形容词为谓语的句子，如“这所房子很大”；判断句是在主语和谓语之间，加系词“是”为联系工具的句子，如“老虎是猛兽”。而在主语与谓语之间以“是”字为联系词的句型，是判断句的一般表达方式，也是判断句的形式特征之一。也就是说，一般的句子，只要含有“是”字，大致就可以断定其为判断句。《反不正当竞争法》第二条第二款正是以“是”字为谓语的表达形式，由此可认定，第二条第二款的表述就是一个判断句。判断句的目的在于表明一种属性与其他属性的区别，以识别相对应的种类物。这正对应了第二条第二款努力实现类型化的构想。判断句的功能有两方面：一是等同功能；二是归类功能，也即解释事物含义和分别是非的功能，其中下定义就是判断句的典型形式。无论在实践中还是理论上，很容易理解第二条第二款的表述就是在于识别和判断不正当竞争行为，实现判断句的归类功能。第二条第二款着重表达的“不正当竞争行为”是指某一类行为，而不是另外某些行为，突出了不正当竞争行为的内涵，揭示了不正当竞争行为的本质属性。这与定义的概念即“揭示概念内涵的逻辑方法”[22]是相吻合的。因此，可以认定第二条第二款为一条定义条款或者概念条款。

与一般的描述句相比，判断句的语势更重一些，因此就有了汉语学界一般把含有“是”或者“是……的”的结构当作强调结构的习惯。在有“是”字的句子结构中，句子一般具有强调语气，这样判断句与强调句也就联系起来了。那么，第二条第二款在强调什么呢？由于强调句强调的是“是”字后面的部分，因此可知第二条第二款强调之所在，即“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。”这部分表述主要反映了不正当竞争行为的本质属性，强调了行为的内涵。但是，为了弥补不足，又加上了“违反本法规定”的规定。这句话看似在扩大整个句子的外延，但却是不可取的。作为一个基本概念，其内涵与外延是成反比的，在内涵性强的定义中，强行加入扩大外延性的词句，有“不伦不类”之相，从而破坏了句子的逻辑结构。这也是此规定被人们所诟病的真正原因。从语言学的角度看，词语中的普遍名词都表达普遍概念，反映某一类事物特征[23]31。那么可以推知，“不正当竞争行为”应为一个普遍概念，并且应当是由许多分子组成的类，其构成的句子应属于归类句。但是从现在的表述来看，第二条第二款并不能体现出归类句的属性。从变换的角度看，如果句子前后项可以换位，并且意思等同，说明此句为等同句。不难发现，第二条第二款就是这样的结构，这说明第二条第二款是一个等同句，而非归类句。因此，第二条第二款也就不能表达出不正当竞争行为的种属关系，也即不能进行相应的分类。至此，可以认定，作为定义条款的第二条第二款重在强调不正当竞争行为的本质属性，但减弱了与其他事物的联系，从而限定了不正当竞争行为的外延，导致了“非一般条款”的现状。

3 反不正当竞争法一般条款表达的域外考察与汉语逻辑

其他国家和地区的反不正当竞争法的一般条款是如何表达的，与我国又有何不同之处呢？对其进行相应的考察，可以发现一般规律，从中汲取有益经验。

3.1 反不正当竞争法一般条款表达的域外考察

目前世界上反不正当竞争法中不正当竞争行为的界定模式有两种：一是以日本为代表的列举式；二是为国际通用的概括加列举式。其中概括加列举式立法例中的概括式界定不正当竞争行为的条款，一般称为反不正当竞争法的一般条款[24]43。不难发现，我国的一般条款与世界通行规则是一致的。而在通用的一般条款表述中亦存有两种方式：一是“……行为是非法的”表达方式，如德国、美国、瑞士的反不正当竞争法以及1966年在日内瓦会议上通过的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》等；二是“……行为构成不正当竞争行为”的表达方式，如《巴黎公约》和世界知识产权组织(WIPO)的《反不正当竞争示范法》。因此，有必要比较世界上其他国家和组织的反不正当竞争法一般条款的表达，以期为我国提供借鉴。

3.1.1 “……行为是非法的”表达方式

现行《德国反不正当竞争法》的第三条规定了一般条款，其表述为：(1) 不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或者其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的。(2) 以下针对消费者的行为应当是非法的：……(3) 本法附件中所列举的针对消费者的不正当竞争行为在任何情况下都是违法的。瑞士将在1986年版《瑞士反不正当竞争法》第二条中，将反不正当竞争法的一般条款规定表述为：“以欺诈或任何其他方式实施的违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或者商业做法，是不公平的和非法的”。美国是判例法国家，竞争立法实行分散立法模式[24]50。1938年版《美国联邦贸易委员会法》第五条规定了一般条款，其表述为：“在商业中不公平的竞争方法是非法的；商业中的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的。”而由联合国制定的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第五十条为一般条款，其表述为：“违反工业或商业实务中诚实做法的任何竞争行为是非法的。”

3.1.2 “……行为构成不正当竞争行为”表达方式

《巴黎公约》对不正当竞争行为一般条款的规定体现于1967年斯德哥尔摩文本的第十条中，该条第二款规定：“凡在工商业事物中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为。”作为制止不正当竞争行为的基本准绳，《巴黎公约》为各国提供了重要参考。WIPO的《反不正当竞争示范法》的一般条款规定在第一条中，该条规定：“[概括条款](a)除第二条至第六条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为”。这一条款作为不正当竞争行为的一般界定，与《巴黎公约》第十条第二款的规定具有相当的效果。

从以上各国和国际组织对不正当竞争行为一般条款的表述中，可以总结出一般性特征：一般条款的规定有两种普遍性的表达方式，从语言表达上来说，两者分别构成了“……是……的”的句型和“……是……”的句型，这也就是我们通常所说的“是”字判断句。从语言构成来说，判断句是揭示主项所指与谓项的关系的，二者构成了种与属的关系。从一些国家和地区的实践来看，这样表述的反不当竞争法一般条款都在发挥着重要作用，而且并没有引起多大的歧义，实现了一般判断句应有的功能。从这一方面来说，上述两种关于“一般条款”的表述都是比较合理的，都可以成为一般条款的表达方式。那么，这两种表达是否都适用于我国的反不正当竞争法一般条款的表述模式，或者说哪一种表达更适合我国，还待进一步考察。

3.2 反不正当竞争法一般条款表达的汉语逻辑

我国反不正当竞争法一般条款的表述必须符合汉语逻辑，体现汉语思维习惯，只有这样才可能在我国达到理想的效果。

首先，作为一种法律规则，其应符合基本的逻辑结构，即“假定条件、行为模式、法律后果”的模式。其中前两者缺一不可，“法律后果”则可有可无。在规定适用前提和主体条件确定的前提下，再规定具体行为模式，即可以达至法律规则的构成。所以基本的逻辑结构是一般条款生成的前提。

其次，言语角色之间只有共享语境知识才能更好地达到交际效果[25]。言语行为活动构成的“规范世界”决定着法律规范、法律制度的形成与构成；立法、司法乃至执法活动，都属于法律言语行为活动。法律的生命在于实践，一般条款的规定则是为了便于司法与执法，其规定的好坏决定着执法及司法的效果。只有立法者充分考虑法律实践，与执法者共享语境，才能为法律制定最优规则。所以，反映法律实践，深入理解和共享执法者及司法者适法语境，是一般条款构成的基础。

最后，法律规则的表述应符合汉语表达的习惯。符合汉语习惯的表达是一般规则具有生命力的保障。利用本土资源建设法治是重要的，而寻求本土资源应该从历史和当代人社会实践的各种非正式制度中去寻求[26]。历史沉积下来的语言习惯不仅包含着人们的生活习性，而且也反映着人们的价值观念和心态。中国法律之路需要中国人民的实践，需要形成与人们社会生活相适应的规制。对于一般条款来说，其也应采取与汉语习惯表达相同的表述，从而创造出源于生活而高于生活的“表达艺术”。那么一般条款到底该采取怎样的表达方式呢？作为规定某种行为的规则，我们可以试着从其他类似部门法和人们对一般行为判断的表达中寻找思路。以我国《民法总则》第一百五十三条第二款为例，其规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”这实际上是一个判断句，即“……是……的”。可以发现，此句是把“是”和“的”予以省略的表达。原因在于“是”只能用于表达静态关系，不能用于表达动态关系[23]41。而“无效”一词是动词性形容词，若之前放入“是”则破坏了句子表达的韵律格调。当然，结构助词“的”的省略则是为了表达的通顺。从形式上来说，此句实现了规则的构造，从语言学上来说，实现了“是……的”判断句的生成。从社会民众对法律规则的认识来看，对某一行为的看法通常采用“……是……”的表达方式，如“偷东西是违法的”“公款吃喝是违反规定的”。人们的日常用语表达朴素直观的看法，反映民众的大众化判断思维。“……是……”的表达方式可以说凝聚着中国人汉语思维的精义，成为中国语言表达的重要方式，是值得法律规则吸收和借鉴的。

4 语言学视角下反不正当竞争法一般条款的生成

从语言学的角度来看，我国的《反不正当竞争法》不存在真正意义的一般条款，其中第二条第二款是一个被限制了一定外延的定义条款。因此，要使其成为真正的一般条款，还应从语言构造等方面进行完善，做到既符合语言表达规则，又便于法律适用。

从以上分析可以得出，我国《反不正当竞争法》的第二条第二款至少有3个地方需要完善：一是关于条款基本构成方面的，即违反句子逻辑结构的问题；二是关于本条款基本定位方面的，即条款的性质问题；三是关于定义条款的基本内涵方面的，即本条款内涵突出而外延不足的问题。其实，它也可以概括为一个问题，那就是如何实现由定义条款向一般条款的转变，而这3个方面则是需要努力的方向。因此，实现一般条款的语言学生成，应解决好第二条第二款的句子构造和词语表达问题。

首先，从总体上来说，应把“违反本法规定”从本条款中删去。当代逻辑学研究表明，句子是语形和语义的同构对应[27]。也就是说，句子的结构不仅应当符合一定的形式，而且也应当符合一定的逻辑意义。句子合不合语法，很大程度上不是从形式上而是从意义上去评判的[28]，也就是说要在具体的语境中体现出所表达的意义。第二条第二款从形式上来看，是符合一般句子构成规则的，但是因为“违反本法规定”成分的存在，导致其语义上出现了问题。当语境为在怎样的市场交易场合下去认定不正当竞争行为的时候，一句“违反本法规定”的表述，便把语境转换到了“纸张”上面，从而导致了现实语境与法律语境的不统一。如果说“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益”等是依据事实作出的判断，那么“违反本法规定”就是依据法律规定而作出的判断。二者并不是一个层面的结构，其语境不同，语义也就不一样。在认定不正当竞争行为时，应结合现实，而且要做到具体案件具体对待。从整体来说，“违反本法规定”的结构，在第二条第二款中是“不合群”的。因此，把“违反本法规定”的规定剔除出去，是实现第二条第二款形式与意义同构的关键，也是实现语句逻辑通顺的基础，更是消除歧义的重要措施。

其次，改变句子语序，把“是”字的前后部分进行互换。把“是”字句主项与谓项进行互换，不仅能够实现归类句的基本解构，而且能实现句子的外延扩张和加强对行为不正当性的判断。在保证句子符合逻辑结构的基础上进行语序的变换是明确句子的表达意义，重新剖析句子的组成成分，从而实现更科学的词句配置的重要方式。语法就是词语的排序组合，不同的顺序，往往代表着不同的意义。等同句的两个外延实际是所指相同，因此，换位并不违背句子成立的条件，换位后句子依旧成立。在句子换位的情况下，第二条第二款可表述如下：“经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为是不正当竞争行为。”

最后，在实现前两处改动的基础上，删掉“不正当竞争行为”中的“竞争行为”一词，并在后面加“的”字，即形成“经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为是不正当的”的表述。这样，一方面实现了句子由等同句向归类句的转变，另一方面也体现了从强调句子内涵到强调句子外延的转变，从而实现反不正当竞争法一般条款的语言学生成。

5 结论

我国《反不正当竞争法》不存在一般意义上的一般条款。现行的一般条款是一个定义条款，且逻辑上不周延。而从语言学的路径出发则可以解决这个问题，即把现行《反不正当竞争法》第二条第二款的规定改为：经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为是不正当的。这样的表达不仅能够实现一般条款的实质生成，也能够为执法者提供明确的执法依据。