● 大连市人民检察院课题组/文

推进以审判为中心的诉讼制度改革是国家治理法治化的必然要求，2014年中共十八届四中全会审议通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2016年10月“两高三部联”合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。此后，“两高”又先后出台了一系列相关文件，逐步推进诉讼制度改革。以审判为中心，除了庭审实质化以外，还内在的延伸至审前程序，即侦查和审查起诉阶段，要求在审前程序中，办案质量特别是证据的要求应当符合严格司法的标准，经得起庭审的检验。正如左卫民教授所言，在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的司法实践中，我们要避免陷入以“庭审实质化”为唯一抓手的误区。［1］以审判为中心应主要解决两个核心问题，一是侦查、审查起诉的案件质量问题，二是庭审实质化问题。［2］这两个核心问题的解决，都离不开证据。审前程序中对证据合法性关注的核心要务就是非法证据的排除。排除非法证据既是规范审前行为，特别是侦查行为的重要方式，同时也是检察机关刑事法律监督权的重要体现，更是完善审前程序诉讼构造的重要举措。

一、文本渊源：检察机关在非法证据审前排除中主导作用的体现

通过梳理近年来我国非法证据排除相关的法律、司法解释以及规范性文件可以看出，［3］随着刑事政策的转变和人权理念的逐步深化，检察机关在审前排除非法证据中的作用经历了由萌发到初步确立再到系统强化的演进脉络。非法证据排除规则从仅仅规定实体性构成规则到实体性构成规则与程序性规则并立。此外，在这一演进中，检察机关检察监督的权力内涵在整个非法证据排除的过程中逐渐得到加强，检察机关在审前程序中排除非法证据的主导作用逐渐得以凸显。

（一）萌发阶段

我国关于非法证据排除的规定最初缘起于1996年的《刑事诉讼法》，该法第46条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。其后，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中对该条内容进一步细化，第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。该解释对非法证据的实体性规则予以初步规定，但在这一时期，对于非法证据排除的主体、范围、程序都没有明确，对于程序性规则完全没有涉及，因此可操作性不强。

（二）初步确立阶段

2004年“国家尊重与保障人权”的人权条款被写入宪法，为刑事诉讼活动中保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益提供了宪法依据，我国非法证据排除规则的适用从而有了宪法保障。2010年，最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），进一步对非法证据的排除范围作出明确的界定，即非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，并对内涵进行了细化；对非法证据的排除标准作出明确规定，即非法言词证据属应当排除范畴，非法实物证据属可以排除范畴；同时确立了人民法院和人民检察院排除非法证据的主体职责，标志着我国初步确立了非法证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》修改时充分吸收了“两个证据规定”的内容，关于非法证据排除规则有五条八款的规定，其中第54条明确规定了我国非法证据排除的阶段包括侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，确立了侦诉审三机关在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段都可以排除非法证据的立体的非法证据排除体系。这被有些学者称之为“中国特有的多元主体排除非法证据的制度格局”。［4］

（三）系统强化阶段

2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）颁布实施，该规定第14条、第17条确立了在审前阶段，犯罪嫌疑人及辩护人可以向检察机关申请排除非法证据的制度，并从三个方面强化了检察机关审查和排除非法证据的职责：一是以两个“应当”明确了对侦查机关取证合法性的监督，即“对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或材料的，人民检察院应当核实调查”，“对确有非法方法收集证据的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见”。二是强化了对看守所收押体检的监督。三是强化对重大案件讯问合法性的监督，突出在侦查终结前，人民检察院驻所检察人员应当询问犯罪嫌疑人，核查案件是否存在刑讯逼供、非法取证情形。

通过对我国非法证据排除规则的梳理可以发现，从2010年“两个证据规定”到2012年《刑事诉讼法》修改，再到2017年《严格排除非法证据规定》，检察机关的检察监督职能逐渐得到强化。这期间一以贯之的逻辑主线就是强化检察机关检察监督职能，强化检察机关审查和排除非法证据的职责作用。

二、问题剖析：检察机关在非法证据审前排除中主导作用的实践

（一）启动方式：偏倚重当事人申请

从文本层面看，检察机关启动非法证据排除程序包括依职权启动和依申请启动两种方式。依职权启动又称为主动排除，依申请启动也称为被动排除。所谓主动排除就是检察机关通过审阅侦查机关卷宗，或在讯问犯罪嫌疑人、询问证人时发现非法取证线索，从而主动启动排除程序；被动排除就是人民检察院依犯罪嫌疑人或其律师申请而启动排除。然而，在具体的司法实践中大多数的排除都是依申请排除，检察机关依职权主动排除非法证据由于各种原因被搁置。如株洲市检察机关四年来涉及非法证据排除的57件案件中，33件由犯罪嫌疑人或者其辩护律师提出，24件由公诉部门在办案中发现并主动启动排除程序。［5］

（二）审查方式：以书面审查为主

审查起诉是检察机关排除非法证据的关键环节。2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第70条规定了检察机关可以通过询问办案人员、调取讯问笔录、听取辩护律师的意见、审查书面材料等8种方式调查核实非法取证行为。但是在司法实践中，检察机关审查起诉时发现非法取证主要以书面审查的方式为主，非法证据的审查与排除依赖于书面调查。审查起诉阶段非法证据的调查工作还受到法定期限的限制，审查起诉工作以一个月为限，特殊案件最长可达到一个半月，并未针对非法证据审查规定单独期限。检察人员在很短的时间内不仅要完成案件的审查起诉工作，还要严格调查核实证据的合法性，这显然是一项严峻的工作。正如有学者所言，审查起诉阶段的非法证据排除只是一种证据把关作用而不是证据排除。［6］

（三）适用率：超低水平徘徊

有学者对检察机关审查批捕环节非法证据排除的实证调研发现，检察机关非法证据排除的适用比例非常低，大部分基层院只有一例，有的基层院甚至一例都没有。［7］对待“瑕疵证据”，无论是审查逮捕还是审查起诉阶段，大部分均在补正、解释后予以通过。这在一定程度上体现了检察机关构筑证据体系过程中对证据质量的严格要求，但也从侧面反映了侦查机关和检察机关配合有余而制约不足的弊病依然存在，检察机关在非法证据排除中的主导性作用发挥依然非常有限。

三、对策解析：检察机关在非法证据审前排除中主导作用的强化

虽然在规则层面，我国已经明确了检察机关在审前程序非法证据排除中的主导地位，但在司法实践中，这种主导作用往往是一种“形式主导”，而非实质主导，检察机关的主导作用尚待进一步的深入和强化。要彻底实现检察机关在审前程序中排除非法证据的主导作用，需要以本轮司法改革为契机，加大对审前程序的介入力度，强化检察机关在审前阶段的侦查监督功能，防止证据“带病”进入审判程序。具体来说主要从以下几个方面展开：

（一）革新司法理念：从“控诉本位”到“权利本位”

长期以来，检察机关受“控诉文化”的影响和熏陶，以打击犯罪为重点职责的倾向根深蒂固，注重追诉犯罪而忽视人权的保障，将追诉犯罪作为检察活动最主要的功能。在这种文化和理念影响下，审查逮捕和审查起诉阶段如出现瑕疵证据，检察机关往往不能深挖细核证据本身的合法性，而是会多方斟酌排除程序启动后对审查起诉、审判等后续诉讼程序的影响。对于检察机关来说，推进刑事诉讼制度改革首先就是要转变执法理念，建立“以权利为本位”的理念。

以权利为本位就是在检察活动中更加注重对犯罪嫌疑人等被追诉人合法利益的保障。2012年《刑事诉讼法》的修改增加了“尊重和保障人权”的规定，这表明我国刑事诉讼的任务已经从一元变为二元，从单纯的打击和惩罚犯罪变为既要惩罚犯罪又要保障人权。党的十八届三中、四中全会也提出“完善人权司法保障制度”，刑事诉讼法要在更高层次上实现惩治犯罪与保障人权相统一。同样，检察机关的任务也不再是一味地追诉犯罪，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在第1条开宗明义指出检察机关的职责，就是通过刑事诉讼活动“实现惩罚犯罪与保障人权的统一”。人民检察院是国家的法律监督机关，这是检察机关的宪法地位，2018年10月审议通过的《人民检察院组织法》在第20条中明确检察机关“对诉讼活动实行法律监督”，就是希望通过程序性审查促进实体性公正，通过审查逮捕、审查起诉、刑事申诉等环节监督，遏制侦查机关滥用强制措施，促进侦查机关取证程序规范化，通过程序性规则保护当事人合法权利免遭不当侵犯。

（二）转变起诉审查方式：变静态审查为动态审查

检察机关审查逮捕、提起公诉等职能,均要求检察人员对于案件事实和证据有全面的掌握，不能仅限于侦查机关报送的卷宗，只做书面阅卷审查。因此，案件承办人员必须转变审查方式，增强办案的亲历性，变“静态”审查为“动态”审查。检察机关要充分发挥大要案提前介入机制，综合运用现场复勘、自行取证、证据复核等方式，全面挖掘和掌握在案证据，构建“全面、动态、开放”的互动式审查模式，这样既可以增强案件承办人的司法亲历性，又可以部分解决侦查机关取证质效较低、案件退查后“退而不查、查而不实”等问题，确保指控犯罪与保障人权并重。

加强亲历审查，通过现场走访、复勘、审查讯问录音录像、复核鉴定意见等主要证据，建立案件直观感受，增强办案决心、排除案件疑点。审查方式的亲历性要求：注重对证据的实地调查核实；注重复核物证、书证、鉴定意见等关键证据；加强证据补查，做到补证与审查同步；审查中强化对刑事科学技术鉴定的综合运用，重点审查客观证据的合法性、关联性，注重证据间的相互印证。对存在矛盾、疑点的关键证人证言，既要阅卷综合分析，也要进行关联性调查取证，重新询问相关证人；对于案发现场，应争取及时亲自观察、了解。对于犯罪嫌疑人讯问的同步录音录像，应对照书面供述予以审查；对于案发现场提取到的监控录像等影音资料，应播放审查。

（三）完善侦查监督方式：变事后监督为同步监督

实践中检察机关侦查监督主要是在审查逮捕和审查起诉阶段通过书面审查方式进行，而司法实践中的非法取证、刑讯逼供的情形是复杂多样和隐蔽的，仅仅通过对各种证据的书面审查，难以取得检察监督的实效。审查逮捕和审查起诉都属于事后监督，对讯问过程等侦查行为监督的缺位，无法达到同步监督的效果，由此便导致侦查监督的虚化和刚性不足。

提前介入侦查是诉前主导制度中最为重要的工作模式，通过关口前移，最为有利于达到提高侦查质量、提升诉讼效率、节省诉讼成本的目的，是精准指控、适应“以审判为中心”诉讼制度改革中的一项重要工作模式。然而，完善介入侦查、引导取证的工作机制尚有许多具体问题需要探讨。

2017年的《严格排除非法证据规定》明确要求对重大犯罪案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形。由此，正式确立了重大犯罪案件侦查终结前的讯问合法性核查制度，明确了人民检察院驻看守所检察人员在侦查阶段非法证据排除的职责。讯问合法性核查是源头治理非法取证，变事后监督为同步监督的重要制度设计，同时也是针对刑事司法实践中存在的侦查监督缺位做出的程序设计，突破了之前审查起诉和审查逮捕时以书面审查为主的模式。采用询问犯罪嫌疑人的方式，这就避免了书面审查的局限。不仅如此，与以往事后监督不同，讯问合法性核查将检察监督的时间前置，起到实时监督、同步监督之作用。讯问合法性核查明确了在侦查终结前，通过询问犯罪嫌疑人的方式发现侦查阶段是否存在非法取证行为，实现了检察机关在侦查阶段的深入介入，对侦查阶段的同步监督和对非法取证的源头治理，强化了检察机关在侦查阶段的监督作用和审前排除非法证据的职能作用。

注释：

［1］左卫民：《审判如何成为中心：误区与正道》，载《法学》2016年第6期。

［2］陈国庆、周颖：“以审判为中心”几个问题的理解，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201610/t20161014_1660326.html.，访问日期：2018年8月24日。

［3］这些法律文本主要有1996年《刑事诉讼法》、1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》、2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的决定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的决定》、2012年修改的《刑事诉讼法》、最高人民检察院颁行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。

［4］孙末非：《论多元主体对非法证据的排除》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期。

［5］吴洪淇：《证据排除抑或证据把关：审查起诉阶段非法证据排除的实证研究》，载《法制与社会发展》2016年第5期。

［6］同［5］。

［7］张智辉主编：《审前程序问题研究》，中国检察出版社2016年版，第202页。