郑 凡

(四川大学国际关系学院，四川成都 610064)

近年来，以落实《南海各方行为宣言》与加快“南海行为守则”磋商为代表，在维护南海稳定和开展海上合作过程中，区域合作愈发受到重视。在对南海区域合作前景与路径的讨论中，1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第九部分(即半闭海条款)为南海区域合作提供的法律基础被频繁在重要的外交场合论及。[1]南海是符合《公约》第122条定义(该条对“闭海或半闭海”的定义未区分闭海与半闭海，一般均笼统称为半闭海)的典型半闭海，《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》白皮书中对南海的界定为，“南海北靠中国大陆和台湾岛，南接加里曼丹岛和苏门答腊岛，东临菲律宾群岛，西接中南半岛和马来半岛”，“是一个东北-西南走向的半闭海”。《公约》第123条对“闭海或半闭海沿岸国的合作”作出了框架性规定，但正因其框架性以及在用词上的模糊性，虽然当前全球主要半闭海(包括加勒比海、地中海、波罗的海、黑海、波斯湾等)均建立了海洋区域合作机制，在国家实践与学术研究中，半闭海条款仍存在解释上的争议：首先，第123条是否向半闭海沿岸国施加了强制性的合作义务；进而，《公约》第九部分相对宽泛的规定在海洋区域合作中是否具有可适用性。厘清这些争议是探究半闭海条款在南海区域合作中适用现状与前景的必要前提。

一、直面与挑战：《公约》第123条解释方法之争

《公约》第123条是劝导性质还是向沿岸国施加了强制性法律义务？争议根植于第123条前后两句的用词及其不统一：“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应(should co-operate)互相合作。为此目的，这些国家应尽力(shall endeavour)直接或通过适当区域组织：(a)协调(co-ordinate)海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发；(b)协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务；(c)协调其科学研究政策，并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案；(d)在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。”《公约》中文本虽依据第320条具有同等效力，但因将首句中的“should”与次句中的“shall”均译作“应”而未反映出差异。在英文中两者的显著区别直接决定了条文的法律性质——“shall”表述法律义务，与之相对，“should”是最常用的劝导性用语之一。

(一)证据确凿的文意解释

在对《公约》条文的评注中，学者们倾向于认为《公约》第123条的性质为劝导与建议。依据文意，第123条首句中“should”这一用词的“通常意义”已表明了第123条的劝导与建议性质，次句通过“为此目的”从属于首句，且“shall endeavour”也不等同于表示义务性的“shall”。文意解释得到了起草史的铁证支持。从该条款的起草史中可以清楚地看到，起草者通过调整文本用词，有意削弱了其约束性。①1975年《非正式单一协商案文》中半闭海沿岸国合作条款的用语明确为强制性的法律义务，首句为“shall cooperate”，后句由“they shall”引导。但1976年《修订的单一协商文案》将首句中“shall cooperate”改为“should cooperate”，后句中“shall”改为“shall endeavour”，这一修订也保留在了《公约》第123条中。第三次联合国海洋法会议第二委员会主席就文案的修改进行了解释：“关于闭海和半闭海议题，我通过减轻协调此类海域内活动的强制性，以回应针对单一协商案文的不满。相应地，我决定不使此类海域的定义更为严格。”[2]P154在《公约》的起草过程中，起草委员会实际有着对用词的细致考虑，起草委员会指出：“在一般倾向于表示必须履行的职责和义务时，不论是积极的还是消极的，均应包含‘shall’一词。”[3]Pxliii这一说明也与第二委员会主席对修改半闭海条款用词之目的的解释相符。有学者主张第二委员会主席上述解释中“减轻强制性”这一表述因其比较级形式，足以“否定第123条不能够产生法律义务的解释”。[4]P559这种观点是利用1969年《维也纳条约法公约》第32条所认可的条约起草史证据玩文字游戏。除第二委员会主席的上述解释之外，在“条约之准备工作”中还有许多证据表明第123条的用词意在表明条款的非义务性质。例如，在1977年，伊拉克、土耳其和前南斯拉夫等国曾提出恢复第123条义务性措辞的提案，主张同时修改首句中的“should”与次句中的“shall endeavour”但这些提案均未被采纳。[3]P363

(二)主观臆断的宗旨解释

马来西亚在围海造地案(马来西亚诉新加坡)中的观点是通过宗旨解释认为第123条施加了强制性义务的代表。其论证首先无视了第123条中的劝导性用语，进而将解释建立在对宗旨与目的的主观推演之上。在该案中，马来西亚向国际海洋法法庭请求临时措施的理由有，认为新加坡在柔佛海峡的围海造地行为侵犯其领海，并违反了《公约》第十二部分下的保护与保全海洋环境的义务以及《公约》第九部分下的“合作义务”。在庭审阶段对半闭海条款的援引中，马来西亚(律师劳特派特教授(Sir Elihu Lauterpacht)的发言)认为柔佛海峡符合《公约》对半闭海的定义“不证自明”，“第123条反映了如下地理现实，半闭海沿岸国有着被增强的合作义务”，新加坡因此有义务就围海造地项目同马来西亚进行事先通知与磋商。[5]P21-22马来西亚(律师斯赫雷弗教授(Nico Schrijver)的发言)对第123条的解释并未从文意出发，而是一味地强调所谓的目的与宗旨：《公约》序言将研究、保护与保存海洋环境作为目标之一，为此，除设立有第192条等条款外，“第123条显然承认半闭海内的一国所实施的活动对同一海域其他沿岸国的权利、义务与利益有直接影响”；甚至激进地认为，“半闭海及邻接的沿岸水域应被视作共有的自然资源”，“各国对共有的自然资源并不享有不受限制的主权”。[6]P15-18新加坡在答辩中未对第123条的性质作重点回应，国际海洋法法庭驳回马来西亚临时措施请求的判决也未直接论及这一问题。②

(三)移花接木的关联解释

爱尔兰在混合氧化物核燃料厂案(爱尔兰诉英国)中对第123条的解释重点采取了关联解释的方法，却割裂了《公约》第123条前后两句，认为前后两句分别施加了强制性的义务。在该案中，爱尔兰强调了爱尔兰海作为半闭海的特殊地理因素，并在诉讼理由中提出英国违反了《公约》中“与爱尔兰即半封闭的爱尔兰海的共享方，合作采取必要措施保护、维护该海域海洋环境的义务”。在引证条款时，除了第197条“在全球性或区域性的基础上的合作”，爱尔兰还特别引证了第123条。在对第123条的阐释中，爱尔兰区分了第123条中首句中“should co-operate”与第二句中“shall endeavour……to co-ordinate”。首先，爱尔兰认为“shall endeavour……to co-ordinate”的用语就养护和管理海洋生物资源与保护海洋环境施加了强制性的“协调义务”：“第123条或许没有向沿海国施加一种在每一个案中实现协调的义务，比如就措施或政策达成协议；但该条使沿海国有义务善意地为达成协议作出努力”。这种解释缺陷在于，爱尔兰切割了第123条中后句从属于前句的关系，并实际未作论证地将“shall endeavour”等同于表述义务的“shall”。其次，虽然承认第123条首句中“should co-operate”在用语上属于建议性质，但主张其施加了“更为宽泛的义务”。爱尔兰认为，相互合作“行使和履行本公约所规定的权利和义务”这一规定虽为建议性用语，但同样具有强制性的法律效力：一是可作为解释《公约》其他义务的一个因素；二是依据“善意原则”，该条款所表明的合作“意愿”具有法律效力；三是认为《公约》第300条“不滥用权利”条款同样适用于《公约》中的建议性用语条款。[7]P143-146爱尔兰认为第123条可与善意原则以及《公约》其他条款相关联的思路具有一定说服力，但是，关联其他义务性条款所获得的法律效力实际并不来自第123条本身。概括而言，爱尔兰对123条所采取的解释方法存在暗中偷换的缺陷。文意解释切断了第123条后句从属于首句的逻辑关系，并以“shall”偷换了“shall endeavour”，重点采取的关联解释则将其他条款的法律效力嫁接到第123条之上。与之相对，英国的立场重点依据起草史反映出的变化与意图证明第123条仅为劝导性质。[8]P139-140

(四)大厦将倾的体系解释

在学术研究中，一种观点是认为“shall endeavour(应尽力)”独立地构成“自成一类”的法律义务。例如国际海洋法法庭克罗地亚籍法官武卡斯(BudislavVukas)在学术论文中认为“shall endeavour……to co-ordinate”不单纯是建议性质，其中所要求的行动虽不明确，但如果拒绝就合作进行谈判则构成对义务的违反。[9]P286沿循这种思路，有学者为《公约》中合作条款的用语建立起等级体系，以约束力递减分别为“shall cooperate(应合作)”、“shall promote international cooperation(应促进国际合作，第143条)”以及“may cooperate(可合作，第129条)”，并认为第123条中“shall endeavour……to co-ordinate”的表述在法律约束力上低于强制性的“shall cooperate(应合作)”但高于允许被违反的“may cooperate(可合作，如第129条)。[10]P73这种建立体系的解释方法，其基础在于强行抽取《公约》中的“shall endeavour”这一用语，并使之自成一类。但实际上这一基础并不牢固，由此建立的体系也就随之倾覆。虽然《公约》其他一些合作条款中也使用了“shall endeavour(应尽力)”这一表述，如第194条、第200条、第207条、第208条、第210条、第212条等，但在这些条款中“应尽力”做出的行为均从属于由“shall”明确表述的一般性义务。③第123条中“should cooperate”与“shall endeavour……to co-ordinate”通过“为此目的”联系，两者不可拆分，后者从属于前者。由“shall endeavour……to co-ordinate”引导出的4项，明确了“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时”，互相合作的范围与方式，而不独立存在。

(五)过分引申的扩张解释

概括而言，上述认为《公约》第123条向半闭海沿岸国施加了强制性法律义务的观点均属于扩张解释。第123条不宜作扩张解释的原因正在于其宽泛性，容易得出过分引申的结论。首先，第123条首句中“行使和履行本公约所规定的权利和义务”几乎覆盖了一国的所有涉海活动，甚至包括了在主权范围内而应当“单边”行使的权利。忽视第123条首句的劝导性质，其逻辑结果就是马来西亚所认为的半闭海构成“共有自然资源”，这种观点显然得不到《公约》的支持。相反，依据第122条的定义，半闭海全部或主要由“沿海国的领海和专属经济区构成”，这就承认了沿岸国在领海的主权以及在专属经济区内的主权权利。其次，正是因为第123条首句过于宽泛，需要由后句引导出的各项明确合作的范围与方式。但是第123条各项同样相对宽泛，特别是(c)项“协调其科学研究政策”在字词上甚至超出了《公约》第十三部分所规定的“海洋科学研究”。[3]P367-368如果按第123条可拆分且“shall endeavour……to co-ordinate”为强制性义务的思路，那么单单第123条(c)项再结合《公约》第十五部分建立的争端解决机制，就构成了各半闭海沿岸国之间涉及各学科、各领域科学研究的国际条约，这种后果显然有违《公约》的范围与目的。这也反证了第123条后句中“为此目的”的重要性，后句从属首句，(c)项中的“科学研究政策”、“科学研究方案”从属于“本公约所规定的权利和义务”，因而应理解为特指“海洋科学研究”之政策与方案。

二、分析与论证：半闭海条款在海洋区域合作中可适用性之证成

承认《公约》第123条为劝导与建议性质而非强制义务性质，并不意味着否认《公约》半闭海条款作为海洋区合作法律基础的意义。无论是强制性的合作义务还是对合作的劝导都指向的是同一种实践，即“善意地为追求共同目标而采取行动，并考虑到其他相关国家的需求”，[11]P132具体表现为：在构建合作的阶段“善意谈判”，在合作建立之后“善意执行”。然而，关于半闭海条款的适用，实践与学术研究中还有两种相互对立，但均不可取的观点。一是在扩张解释第123条的逻辑下，半闭海条款的适用往往被过度引申为半闭海沿岸国在“行使和履行本公约所规定的权利和义务时”的通知义务或事先磋商义务，如前述爱尔兰与马来西亚的主张。二是有学者认为，《公约》第九部分因“极为模糊的用词，且不具备实体性的义务”，所以“没有为具体的区域路径建立起实在的制度”，也就不具有可适用性。[12]P314-315这两种观点建立在对半闭海条款性质的不同理解之上，然而共同的缺陷是未明确半闭海条款宽泛用语下的核心内容。对此，在已明确半闭海条款为劝导性质的基础上，证成半闭海条款的可适用性可分两步进行，首先需要分析半闭海条款的核心内容以及适用范围，其次则是论证半闭海条款的适用方法及其在海洋区域合作中所能够发挥的功能。

(一)半闭海条款明确了海洋区域合作的构成要素

前文已阐明《公约》第123条前后两句不可拆分，后句构成对首句的解释与限制，因此，半闭海条款的适用范围并非“沿岸国行使和履行本公约所规定的权利和义务”如此宽泛。综合《公约》第九部分的两个条款，以及半闭海条款的核心内容为海洋区域合作的构成要素。进而，半闭海条款的适用范围为特定半闭海的海洋区域合作构建与执行。具体而言，半闭海条款下的海洋区域合作又涵括如下四要素。

一是空间要素。合作区域为法定半闭海。《公约》第122条的定义不仅承认了“闭海或半闭海”在海洋法中的特殊地位，同时也明确了第123条“半闭海沿岸国合作”的空间范围，这一空间范围又由地理上的半闭海概念所支撑。[13]第122条的定义结合了地理描述(“由一个狭窄的出口连接到另一个海或洋”)与海域的法律地位(“主要由两个或两个以上沿海国的领海和专属经济区构成”)两种方式，两者间为选择关系(“或”)。从两种定义方式所能圈定的具体海域来看，海域法律地位界定显然比地理描述更为宽泛，因此有学者认为北冰洋“看起来有理由被视作一个闭海或半闭海”。[14]P40这种观点的缺陷是忽视了第122条定义中对“海湾、海盆或海”的强调同时限定了地理描述与海域法律地位两种界定方式。《公约》的中文本将第122条中与海湾、海盆并列的“sea”(海)译为“海域”不妥，“海”在此显然是一种地理描述而非宽泛的“海域”(sea areas)。海湾、海盆、海分别有着与“大洋”相区别的海洋地理学定义。[3]P352-353

二是主体要素。合作主体为半闭海全体沿岸国，在“适当情形下”进一步开放。《公约》第123条明确“闭海或半闭海沿岸国”为合作主体，半闭海有明确的空间范围，因而参与合作的资格应向该海域范围内的所有沿岸国开放。同时，第123条(d)项规定“在适当情形下”参与面进一步扩大，可“邀请其他有关国家或国际组织”参与合作。“邀请”一词已表明了区域合作由半闭海沿岸国主导的精神，“适当情形”由半闭海沿岸国裁量。实践经验中，其他国际组织与国家参与的情形主要有以下两者：一是，在半闭海区域合作机制的建立阶段，可邀请联合国专门机构等国际组织提供技术、资金以及协调工作等支持。联合国环境规划署设立“区域海洋项目”的具体程序依区域内国家的邀请启动，联合国环境规划署起到了调查现状、起草行动计划、提供资金以及督促项目执行的作用。[15]P194二是，依各功能领域的合作需求，邀请或接纳半闭海沿岸国之外的国家与其他国际组织参与合作。典型者如，在半闭海因较为开阔(如白令海)或因沿岸国未充分主张国家管辖海域(如地中海)而存在公海的情形下，需接纳该海域的远洋捕鱼国加入区域渔业组织。④又如，在海洋环境保护领域，区域合作机制建立之初往往没有沿岸国以外的国家参与，但随着合作的发展，为防治陆源污染，参与面向“流域”范围扩大。1992年经修订的《保护波罗的海区域海洋环境公约》(简称《赫尔辛基公约》)第6条第1款明确规定对陆源污染的控制扩展至波罗的海流域，同时，1992年旨在治理陆源污染的“联合综合环境行动项目”邀请了白俄罗斯、捷克、挪威、斯洛伐克以及乌克兰这些位于波罗的海流域的非沿岸国参与。[16]P6

三是客体要素。合作对象为三大功能领域。第123条(a)至(c)项罗列了半闭海内海洋区域合作的具体对象，即海洋生物资源的养护和管理、海洋环境的保护和保全以及海洋科学研究。第123条的罗列也使得这三大功能领域的相关法规被纳入了半闭海的海洋区域合作框架之下。例如，土耳其学者奥拉尔(Nilufer Oral)注意到，关于海洋环境保护合作的第197条与第123条(b)项之间可形成体系性的关联，第197条重点在制定规则、标准和程序时的合作义务，而第123条(b)项重在鼓励执行阶段的合作与协调。[17]P43-44需注意的是，《公约》第123条在对合作领域的列举中排除了开发非生物资源的活动，这是因为即使是进行海上油气共同开发的情况下，合作为当事方之间，而非具有空间要素的区域性质。有学者以《公约》第123条首句论证“联合开发”具有法律义务性质，[18]P781-783这种观点曲解了《公约》第123条的性质与客体对象。“半闭海”与油气资源共同开发的关联并不在于法律制度，而只在于半闭海的地理特征：在半闭海相对狭窄的地理条件下，很可能出现单一地质石油结构跨越了边界线的情况。

四是程序要素。合作程序包括“直接”与“通过适当区域组织”两类。《公约》第123条鼓励半闭海沿岸国“直接或通过适当区域组织”展开协调与合作。在实践中，直接合作更多出现在建立合作的阶段，区域性国际组织普遍构成了执行合作的程序载体。区域性国际组织有其基本文件、组织机构与职能范围，《公约》中对半闭海区域合作的框架性规定通过区域性国际组织的这些要素具化为海洋区域合作实践。不同于《公约》第277条以及1995年《鱼类种群协定》第10条分别就区域性海洋科学和技术研究中心与区域渔业管理组织的职能形成了具体规定，“适当区域组织”这一表述将区域组织的职能交由半闭海沿岸国裁量。在实践中，区域性海洋环境保护合作组织与区域渔业组织均演化出两种职能类型：一是提出建议与协调政策职能，二是制定共同措施职能。区分两者的依据主要是该区域组织经一定程序作出的“建议”或“决议”是否具有约束力。《公约》第123条对“适当区域组织”的规定在具有模糊性的同时，也就包含了提出建议与协调政策职能与制定共同措施职能这两类区域组织。

(二)半闭海条款具备调整海洋区域合作的功能

《公约》中的半闭海条款使由地理条件产生的合作需求具有了法律意义，虽然不具有强制性，但令半闭海区域合作的上述要素具备了规范的稳定性与可预见性，具有为沿岸国寻求合作提供动机与指南的功能。半闭海条款的适用方法绝非从半闭海条款中过度引申出所谓事先磋商与通知程序，而是在海洋生物资源养护和管理、海洋环境保护以及海洋科学研究领域的区域合作过程中，沿岸国的行为与所达成的规范性文件体现出上述要素。在建立合作的谈判阶段，上述要素构成谈判指南，重点是由特定半闭海的沿岸国主导谈判，“有关国际组织或国家”受邀参与。即使某一沿岸国因特殊原因未参与建立区域合作的谈判，其他沿岸国不得排除其参与资格。建立区域合作组织或机制的基本文件则需体现出上述空间要素、主体要素、客体要素，而该基本文件本身构成了程序要素。

此外，半闭海条款的功能还在于通过框架性要素在海洋区域合作过程中关联其他国际法渊源，既包括《公约》的其他条款，也包括《公约》之外的习惯国际法、国际条约及软法。其中特别重要的，一是通过主体与客体要素关联地理不利国的权利。《公约》第70条第2款对地理不利国的定义特别强调“闭海或半闭海沿岸国”，这也是《公约》中除第九部分外唯一的一处出现该表述。从地理条件来看，半闭海沿岸国是潜在的地理不利国。从法律关联来看，依据《公约》第70条第3款，地理不利国行使其“参与开发同一分区域或区域的沿岸国专属经济区的生物资源的适当剩余部分”这一权利需通过“双边、分区域或区域协议加以制定”，那么半闭海沿岸国在进行“海洋生物资源管理、养护、勘探和开发”的区域合作时，应特别顾及区域内地理不利国参与开发的权利。二是通过空间与主体要素关联1995年《鱼类种群协定》第15条。该条规定：“各国在闭海或半闭海执行本协议时，应考虑到有关闭海或半闭海的自然特征，并应以符合《公约》第九部分和《公约》其他有关规定的方式行事。”据此，在半闭海内存在公海，而《鱼类种群协定》可适用的情况下，区域渔业管理组织制定养护和管理措施以及执法措施时，半闭海的自然特征可“对抗”一般性规定。例如，由于地中海鱼类种群的巨大差异，地中海渔业总委员会未采取《鱼类种群协定》第10条(b)项提及的总可捕捞量与配额制度；又由于地中海渔业主要为近岸小规模捕鱼且区域内存在着许多海域管辖权争端，地中海渔业总委员会也未适用《鱼类种群协定》第21条有明确规定的海上非船旗国执法制度。[19]P196-197三是通过程序与客体要素关联《21世纪议程》以及《生物多样性公约》提出的“基于生态系统的综合性路径”。由于“基于生态系统的综合性路径”强调预警原则以及海洋生物资源与海洋环境之间的关联性，半闭海内各功能领域的合作组织之间的合作已形成趋势。例如，波罗的海国际渔业委员会与波罗的海海洋环境保护委员会的合作始自1992年，其中“渔业可持续发展行动项目”被誉为“区域海洋公约与区域渔业组织合作的先驱性典范”。[20]P20-21在波罗的海国际渔业委员会关闭之后，2009年《欧盟委员会与俄罗斯联邦政府间关于波罗的海渔业及海洋生物资源养护合作协定》第12条则规定，双方应寻求国际海洋考察理事会提供科学建议，并在国际海洋考察理事会框架内合作展开相关的科学研究。

三、误区与歪曲：半闭海条款在南海区域合作中适用实践之评断

学术界与国际舆论对半闭海条款在南海适用情况的认识，存在着误区与刻意歪曲：误区是，有学者一概而论地认为覆盖南海的既有区域合作组织与机制均构成对半闭海条款的适用；[21]歪曲是，以南海仲裁案中菲律宾的诉讼与仲裁庭的裁决为代表，认为中国阻碍了半闭海条款在南海的适用。对于这两者，前述半闭海条款下海洋区域合作四要素可作为评断指南予以澄清。

(一)既有合作之基本文件与半闭海条款间的冲突

当前，在《公约》第123条所规定的海洋生物资源养护和管理以及海洋环境保护两个领域均有覆盖南海的合作组织或机制，包括1948年在联合国粮农组织框架下建立的亚太渔业委员会，1981年在联合国环境规划署“区域海洋项目”下设立的东亚海项目，由国际海事组织发起、全球环境基金资助并于1999年进入新阶段的“东亚海环境管理伙伴关系计划”等。在对覆盖南海的既有海洋区域合作实践的研究中，许多学者将欠缺约束力作为主要缺陷。海洋环境保护领域缺少条约性的法律框架，如东亚海项目是联合国环境规划署“区域海洋项目”框架下少数尚未订立区域性公约的区域之一，其基本文件为1981年签订并经1994年修订的《东亚海区域海洋环境和沿海区域保护及发展行动计划》。覆盖南海的区域渔业组织则不具备制定有约束力养护和管理措施的职能。但如前文已论及的，在《公约》半闭海条款的视角下，区域组织或合作机制的职能类型并无优劣之分，而以“适当”为宜。既有海洋区域合作实践的缺陷更多地在于未明确以“半闭海”这一地理-法律概念为基础：比照《公约》所规定的半闭海区域合作要素，建立现有区域组织或合作机制的基本文件与《公约》的半闭海条款存在冲突。

一是，空间要素的冲突。既有合作组织或机制基本文件中对合作区域的规定过于宽泛或模糊，与《公约》半闭海条款中以法定半闭海为合作区域的空间要素存在冲突。1948年《亚太渔业委员会协定》第6条规定的合作区域为“亚太地区”，同时未对这一宽泛的表述作界定。1981年《东亚海区域海洋环境和沿海区域保护及发展行动计划》第2段将适用范围界定为当时5个参与国(印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡及泰国)的“海洋环境以及沿海区域”。1994年对《行动计划》的修订删去了这一表述，而在序言部分提出参与面扩大至“东亚海的所有沿岸国”。从2010年由东亚海协调机构发布的《东亚海海洋环境状况》的内容可以看到，“东亚海”非规范性地实际包括东中国海、南中国海、泰国湾、苏禄海-西里伯斯海、印度尼西亚海、北澳大利亚陆架、西北澳大利亚陆架以及安达曼海。[22]海洋区域合作的需求产生自特定地理区域面临的共同海洋问题，对合作区域如此模糊而宽泛的界定不利于对共同问题的查明。合作区域过于宽泛还进一步分散了东亚海行动计划原本就有限的资源，进而有损成员国对合作机制的尊重与参与积极性，澳大利亚退出东亚海行动计划的原因很大程度在于不能形成实际与其有关的海洋环境保护项目，也无法获得相关资助。[23]P308概括而言，未以半闭海为基础划定合作区域，导致了既有合作实践中共同问题不明确的弊端，进而不利于形成“区域内”的规范认同与身份认同。另一个以“东亚海”为合作空间的既有合作机制为“东亚海环境管理伙伴关系计划”，其基本文件2003年《东亚海可持续发展战略》分两步界定了合作区域，一是“东亚海”指中国、朝鲜、韩国、日本、菲律宾、印度尼西亚、文莱、马来西亚、新加坡、泰国、柬埔寨以及越南为沿岸国的各个海；二是明确指出该区域包括东中国海、黄海、南中国海、苏禄海-西里伯斯海以及菲律宾海五个大生态系统。该文件对合作区域的规范性描述虽与半闭海条款的空间要素也存在冲突，但为以南海为基础的“次区域路径”留下了空间。

二是，主体要素的冲突。在“亚太”这一宽泛且模糊的合作区域之上，《亚太渔业委员会协定》中对主体要素的规定(即亚太渔业委员会的成员资格)也过于宽松。依据《亚太渔业委员会协定》第1条，成员资格向任何是粮农组织成员或准成员的国家开放，虽非粮农组织的成员国，但为联合国或其专门机构或国际原子能机构成员的国家，可依据第10条提出申请，经三分之二多数成员国赞成予以接纳。这一合作主体规定未反映出区域合作由沿岸国主导的精神。与之相对，通常也被认为是南海渔业区域合作机制之一的东南亚渔业发展中心则对合作主体过分限制。虽然1967年《建立东南亚渔业发展中心协议》多处论及“本区域”，但未明确界定合作区域，同时第3条将成员资格局限于东南亚国家与日本。“东盟+非沿岸国”的模式与《公约》半闭海条款主体要素的冲突不必然在于日本作为非沿岸国参与合作，而在于排除了中国作为沿岸国之一的参与，且与半闭海条款中合作由沿岸国主导的精神相违背。

三是，客体要素的冲突。《公约》第123条(a)项规定的合作对象为“海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发”，覆盖南海的既有区域渔业组织在合作领域上未以此聚焦合作对象。《亚太渔业委员会协定》第4条指出，亚太渔业委员会的宗旨为“推进水生生物资源的充分与合理利用”，因此，亚太渔业委员会的功能领域涵盖亚太地区内的海洋及内陆水产品资源。与之相似，东南亚渔业发展中心的功能领域也覆盖了“东南亚”的海洋渔业与内陆水产业。海洋生物资源仅是这两个区域渔业组织的部分职能领域，并且实践中更偏重内陆水产品资源，海洋生物资源方面的职能停留于数据、信息的收集与传播。

综上所述，覆盖南海的既有海洋区域合作组织或机制的基本文件与《公约》半闭海条款存在着一定的冲突。但是，除东南亚渔业发展中心外，上述其他合作实践仍有构成半闭海条款适用的可能性，即南海沿岸国先行达成共识，承认这些国际组织为“适当区域组织”，决定通过这些区域组织进行合作与协调，或者邀请这些“有关”国际组织参与半闭海沿岸国之间的合作。

(二)《南海各方行为宣言》构成对半闭海条款的适用

在南海仲裁案中，菲律宾第11项和第12(b)项诉讼请求指控中国违反了保护与保全海洋环境的义务，且仲裁庭裁决“中国通过岛礁建设活动”，“违反了《公约》第192条、第194条第1款和第5款、第197条、第123条以及第206条的规定”。[24]P397在此，本文仅聚焦于菲律宾与仲裁庭对《公约》第123条及其在南海适用情况的歪曲。首先，菲律宾与仲裁庭歪曲了《公约》第123条的法律性质。菲律宾在庭审阶段以及仲裁庭在裁决中对第123条的援用，并不建立在对第123条的解释之上，而是未加论证地认为第123条是对第197条的“细化”，因而施加了“合作义务”。[25]P39-40[24]P362进而，在对中国所谓“违反合作义务”的举证中，菲律宾称：“在南海环境保护问题上，我们能够举出中国的什么合作呢？几乎没有任何证据。在2002年《南海各方行为宣言》中有粗略的论及。”[25]P42菲律宾的说辞以及仲裁庭的采信，不仅以取得合作成效偷换了半闭海条款对合作行为的鼓励，更歪曲了包括中国在内的南海沿岸国长期以来的合作努力。

以半闭海条款下海洋区域合作要素为评断依据，《南海各方行为宣言》(特别是第六条)的达成以及随后的系列“落实《南海各方行为宣言》高官会”已构成对半闭海条款在南海的适用：半闭海沿岸国直接地、善意地寻求区域合作。一是，空间要素相符。《南海各方行为宣言》序言指出，“认识到为增进本地区的和平、稳定、经济发展与繁荣，中国和东盟有必要促进南海地区和平、友好与和谐的环境”，据此，“南海地区”总体性地构成了第六条的合作区域，与《公约》所规定的半闭海空间要素相符。二是，主体要素相符。《南海各方行为宣言》以东盟10国加中国为签署方，涵盖了南海(含泰国湾这一南海的次区域以及“出口”马六甲海峡)所有沿岸国，老挝与缅甸虽然为非沿岸国，但有充分理由参与南海的区域合作：老挝为内陆国，依据《公约》第69条、第125条，可通过区域协议“参与开发同一分区域或区域的沿海国专属经济区的生物资源的适当剩余部分”以及行使过境自由；缅甸因湄公河及其支流是南海的流域国，在陆源污染防治等方面是南海海洋环境共同体的成员之一。因此，《南海各方行为宣言》中的合作主体符合《公约》半闭海条款对合作主体与开放性的规定。三是，客体要素相符。《南海各方行为宣言》第六条所规定的“有关各方可探讨或开展合作”的领域涵盖了《公约》第123条的(b)项海洋环境保护与(c)项海洋科学研究，而超出《公约》第123条范围的领域因具备相应的法律基础而构成半闭海区域合作对象要素的补充，而非冲突：“海上航行和交通安全”以《国际海上避碰规则》等海事公约为基础；“搜寻与救助”以《国际搜寻救助公约》为基础；“打击跨国犯罪”以《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2004年《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》等条约为基础。在程序要素上，虽然《南海各方行为宣言》未对合作程序特别是建立适当区域组织形成详细规定，但同时规定“在具体实施之前，有关各方应就双边及多边合作的模式、范围和地点取得一致意见”。《南海各方行为宣言》为南海沿岸国进一步沿循规范路径适用《公约》半闭海条款奠定了基础。

四、突破与创新：适用半闭海条款调整南海区域合作之策略

在覆盖南海的既有海洋区域合作实践中，包括联合国粮农组织、联合国环境规划署、国际海事组织以及全球环境基金在内的全球性国际组织起到了发起或赞助区域性合作机制的作用。同时，作为由发展中国家构成的“发展中区域”，这些合作实践又十分依赖上述国际组织的资助。由此产生的一个突出问题是资金状况成为了决定机制收效甚至存续的首要因素。[26]P752017年6月20日国家发改委、海洋局发布的《“一带一路”建设海上合作设想》指出，南海为21世纪海上丝绸之路的重点海域之一，并承诺以“搭建合作平台”、“加大资金投入”为行动措施，这将会为南海区域合作提供发展的契机。但是，南海的海洋区域合作需要从偏离半闭海区域合作要素的老路转向以半闭海为基础的新途。在适用半闭海条款以推进海洋区域合作的过程中，南海沿岸国应首先排除国际司法路径，并同步推进规范路径与机制路径。所谓规范路径，指将《公约》对半闭海区域合作要素的规定纳入区域性规范文件(包括条约与非条约文件)当中。所谓机制路径，即通过将半闭海区域合作要素引入既有合作机制下的合作项目与机构设置，以半闭海为基础改进既有合作。

(一)排除对半闭海条款的国际司法适用

前文已论证了《公约》第123条并不具有强制性，也就不具有可诉性。在围海造地案(马来西亚诉新加坡)与混合氧化物核燃料厂案(爱尔兰诉英国)中，马来西亚与爱尔兰对第123条的援用与解释，实际也并未得到国际海洋法法庭与仲裁庭的支持。至于南海仲裁案，如中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》所指出的：“《公约》第123条对闭海或半闭海国家提出开展合作的一般性要求，鼓励沿岸国‘应尽力’直接或通过适当区域组织开展合作。仲裁庭判定中国南沙群岛岛礁建设活动违背第123条规定毫无道理，实际上也是无视中国长期以来积极推动南海周边国家通过区域机制和双边渠道开展海洋环保和科研等方面合作的努力。”[27]P332

鉴于《公约》半闭海条款并不具有可诉性，依据《公约》第123条提出或威胁提出仲裁将构成有害南海和平稳定的恶意行为。然而，有西方学者基于对《公约》半闭海条款法律性质与海洋区域合作要素的曲解，认为《公约》第123条施加了强制性的合作义务，且合作对象涵盖对非生物资源的联合开发，主张南海的其他沿岸国应单独或集体地以《公约》半闭海条款为依据发起强制性仲裁，要求中国“接受多边谈判”。[4]这种论调不单纯是学术观点欠妥，对第123条的解释有背善意原则，更是严重歪曲了中国一贯立场与以《南海各方行为宣言》代表的合作实践。在混合氧化物核燃料厂案(爱尔兰诉英国)中庭审阶段，听取了爱尔兰对第123条的解释之后，仲裁庭成员克劳福德(James Crawford)教授评论道，“should and shall”是国际法律师最喜欢的游戏。[28]P23半闭海条款在南海的适用不可建立在“文字游戏”之上，而应以《公约》所规定的半闭海区域合作要素为指南。

(二)沿循规范路径完善区域合作的空间要素

不同于《公约》第197条、第118条等条款对海洋区域合作的一般性规定，半闭海条款尤为独特地明确了以法定半闭海为合作的空间范围。虽然《南海各方行为宣言》规定“南海地区”为合作区域，但在沿循规范路径适用半闭海条款的过程中，仍需进一步强调南海的半闭海性质，并明确“南海地区”的空间范围。就此，地中海经验可作参考。首先，1976年《保护地中海免受污染公约》(简称《巴塞罗那公约》)的序言部分强调了由地理特征带来的合作需求：“注意到地中海区域特殊的水文及生态特征及其面对污染尤其脆弱”。其次，《巴塞罗那公约》第1条规定地中海“本身”为合作区域，同时以地理描述的方式明确空间范围：“为本公约的目的，地中海区域应指地中海本身的海域，包括西起穿过位于直布罗陀海峡入口处的斯帕特尔角灯塔的经线，东至迈赫迈特奇克及库卡尔灯塔之间的达达尼尔海峡的南部界限，其中的海湾与海。”由此，就将合作建立在半闭海的空间范围与自然特征之上，建立在由自然特征催生的合作需求之上。再者，设置“权利保留条款”进一步使合作区域具有相对独立的法律地位，减轻与国家管辖海域争端之间的纠葛。地中海同样存在管辖海域争端问题，特别是在沿岸国开始以功能性国家管辖海域或专属经济区扩展管辖海域之后，“东地中海海洋划界争端”面临着冲突升级的风险。为应对这种局面，1995年经修订的《巴塞罗那公约》、1995年《地中海特别保护区和生物多样性议定书》、2008年《海岸区域综合管理议定书》以及2014年经修订《建立地中海渔业总委员会协定》均特别设立了“权利保留条款”，申明本条约不影响缔约方依据海洋法享有的权利或持有的立场。例如1995年经修订的《巴塞罗那公约》第3条第3款规定：“本公约及其议定书的任何内容不损害任何国家与联合国海洋法公约有关的权利与立场”。

具体而言，建议：一是在谈判中的“南海行为准则”等区域性文件当中，可对南海的“半闭海”性质予以强调；二是建立合作程序的规范性文件应以地理描述或坐标明确划定包括泰国湾与“出口”马六甲海峡在内的“南海地区”，并辅以“权利保留条款”，在一定程度上排除国家管辖海域争端与南海区域合作之间的潜在影响。

(三)激活“区域性海洋科学和技术中心”条款

为推动海洋科学研究领域的区域合作，可考虑在《南海各方行为宣言》的框架下依据《公约》第276条与第277条建立“区域性海洋科学和技术中心”。如其他半闭海区域合作经验所表明的，通过海洋科学研究查明区域性问题是共同行动的出发点。同时，海洋科学研究也是中国与东盟部分国家以双边或三边合作已取得积极成果的领域，包括：2005至2008年期间，中越菲三国在南海一个总面积为14.3万平方公里的协议区内联合收集二维和三维地震数据；2009签署的《中华人民共和国政府与马来西亚政府海洋科技合作协议》等。[29]然而，在区域层面开展合作的困难很大程度在于国家管辖海域争端的影响。依据《公约》第56条的规定，沿海国在专属经济区内拥有对海洋科学研究的管辖权，同时第246条规定了其他国家或国际组织在沿海国专属经济区进行海洋科学研究计划的审批程序，但在南海存在国家管辖海域争端的背景下，一旦涉及争议海域，审批程序难以执行。

《公约》第276条与第277条所规定的“区域性海洋科学和技术中心”可在一定程度上突破这一困局。第276条在建立“区域性海洋科学和技术中心”的程序上，强调了国际组织的协调作用以及合作主体为“区域内的所有国家”，在符合《公约》第123条的同时进一步保证了合作的开放性。第277条则对“区域性海洋科学和技术中心”的职能有明确规定，重点在于海洋科学和技术研究各方面的能力培训、知识情报交流与技术转让信息传播。这些职能可在不涉及争议海域的情况下履行。并且，依据联合国环境规划署“区域海洋项目”的经验，区域内国家的科技能力也海洋环境保护合作取得成效的重要保障。[15]P198在《南海各方行为宣言》的框架下建立“区域性海洋科学和技术中心”不仅是对《公约》第123条(c)项的适用，也与南海其他领域的区域合作相辅相成。

(四)以“功能性网络”模式建立海洋环境保护合作程序

以《中国-东盟环境保护合作战略(2009-2015)》、《中国-东盟环境合作战略(2016-2020)》以及相关行动计划为代表，环境合作已是中国-东盟合作的重点领域之一。以《南海各方行为宣言》为基础沿循规范路径推进海洋环境保护区域合作，可考虑依污染源进一步细化海洋环境保护的合作领域，并借鉴北海的“功能性网络”模式建立合作程序。在国内学术界对海洋环境保护区域合作法律制度的研究中，比较“立法模式”是受关注的重点，概括出了以巴塞罗那公约体系为代表的“公约加议定书模式”(或者称“地中海模式”)以及以《赫尔辛基公约》为代表的“综合性模式”。[30]同样为半闭海区域的北海却较少受到关注。北海区域的“立法模式”可概括为“功能性网络”模式，其特征为：一是与“公约加议定书模式”类似，区分出不同污染源分别制定规范性文件。不同之处在于，不是先行制定包括各种污染源的框架性公约，而是优先针对特定污染源达成规范性文件，在此基础上形成更为综合的区域性条约；二是与其他有关区域性合作机制形成规范性联系，由此构成一个“合作网络”。[31]具体而言，在欧洲大西洋沿岸遭受1967年托雷·卡尼翁号原油溢出事故的背景下，北海沿岸国于1969年达成《应对北海油污合作协议》，后为1983年《应对石油及其他有害物质污染北海合作协定》所取代，区域性应急响应的覆盖面有所扩大。其他合作区域覆盖北海的区域性海洋保护公约有：1972于挪威首都奥斯陆签订的《防止船舶和飞机倾倒废弃物造成海洋污染公约》以及1974于巴黎签订的《防止陆源污染海洋公约》，后又为更为综合性的1992年《保护东北大西洋海洋环境公约》所取代。在形成网络方面，《防止船舶和飞机倾倒废弃物造成海洋污染公约》与《防止陆源污染海洋公约》存续期间，两者共同举行缔约方会议并共享秘书处。1983年《应对石油及其他有害物质污染北海合作协定》第15条要求缔约方制定秘书处履职规则时“考虑到同区域防止海洋污染的其他国际协议框架下的既有安排”，由此，三项区域性条约共享秘书处。此外，始自1984年的北海部长级会议为全面评估保护北海所需措施提供了区域性平台，会议通过的非条约性“宣言”逐步将预警原则、生态系统方法等原则引入到北海的海洋环境保护区域合作当中。

借鉴这种模式，一方面南海沿岸国可优先以提升各国防治特定污染的能力为合作重点，且就较少受管辖海域争端掣肘的合作对象达成区域性协议，如陆源污染治以及石油溢出应急响应等领域，建立以政策协调、能力提升、信息分享为职能类型的“适当区域组织”。另一方面通过“合作网络”可继续发挥既有区域合作机制的作用，并提升机制间的合作，包括中国-东盟环境保护合作论坛等综合性环境合作机制，也包括东亚海行动计划、东亚海环境管理伙伴关系计划等覆盖南海的既有海洋环境保护合作机制。以东亚海行动计划《东亚海协调机构新战略方向(2008-2012)》中的相关论述为代表，机制竞争问题已成为一个现实问题：东亚海区域的各项海洋及海岸区域环境保护项目彼此间缺少协调，造成了重叠、人力与资金浪费。[32]P4当前，南海各机制间实际采取的对应方式是在具体工作重点与项目上有所差异，如东亚海行动计划以陆源海洋垃圾为工作重点，而东亚海域环境管理伙伴关系计划以海岸带综合管理为主要工作。以规范路径建立合作网络也是克服机制重叠或竞争弊端的有效途径。

(五)引入次区域合作机制

一项区域性海洋合作机制涵括基本文件、区域性国际组织及其机构设置，以及在区域性平台上达成的针对特定功能领域的原则、规范及措施等。在此视角下，前述覆盖南海的既有合作机制及其基本文件与《公约》半闭海条款之间的冲突，可通过调整区域性海洋合作机制的其他部分进行协调与改善。针对覆盖南海的既有海洋合作机制合作区域过于宽泛的问题，中国可推动在现有区域合作机制下创新性地引入“次区域路径”，即将半闭海性质的南海作为“东亚海”或“亚太”的次区域，以此聚焦区域性的共同问题。这种次区域路径在“东亚海环境管理伙伴关系计划”中已有所体现，其基本文件2003年《东亚海可持续发展战略》明确将南海作为“东亚海”的一部分，且已制定具有次区域性质的《南海战略性行动计划》。

在为其他既有合作机制引入次区域路径的过程中，可借鉴地中海经验中以机构设置为途径的经验。依据《建立地中海渔业总委员会协定》第3条，地中海渔业总委员会的合作区域包括地中海与黑海，地中海渔业总委员会在实践中却长期未能在黑海的渔业资源养护和管理发挥作用。为了解决由合作区域相对宽泛带来的问题，地中海渔业总委员采取了一系列措施：2009年GFCM/33/2009/2号建议将委员会的职能区域划分为了30个次区域；2015年《地中海渔业总委员会程序规则》第11条为黑海区域建立了特殊机构，即黑海工作组。引入次区域路径的目标还可通过资助具体项目、接纳常设机构的方式实施。联合国环境规划署“区域海洋项目”下的各个区域海洋项目以地中海行动计划为模板，其中常设机构一般均呈现出分散性的特征，由各个区域活动中心负责推进不同侧重点的合作项目。在地中海行动计划下，各区域合作中心分散于区域内各个国家，其中，旨在系统地研究地中海区域可持续发展及环境保护活动并进行前瞻性分析的“蓝色计划”由法国发起，所建立的蓝色计划区域活动中心也由法国支持。结合中国在海洋环境保护与渔业资源养护和领域的优先领域，中国可效仿这种方式，在现有合作机制框架下资助建立以南海为空间要素的合作项目并承接相应的机构。为此，中国还需提升自身在相关功能领域规范、政策及措施的科学性，以求通过示范作用或积极推动使中国在管辖海域内的政策法规成为区域性标准或规则。上述方式可在最小程度影响现有机制基本文件与合作框架的同时，通过中国主导引入次区域合作机制，即逐步将南海区域合作真正建立在南海的半闭海性质之上奠定基础。

注释：

① 在第三次联合国海洋法会议上，波斯湾、地中海及波罗的海沿岸国是“半闭海和闭海”议题的主要推动者，主张为此类海域作出特殊规定的理由，一方面在于受陆地封闭程度高的地理特征带来的合作防治污染与养护渔业资源的需求，另一方面也在于此类海域狭窄、岛屿罗列且航行条件复杂的特殊地理条件下，沿岸国适用专属经济区制度、航行及划界规则等一般性规定可能产生的困难。区域外国家则担心对此类海域的特殊规定会影响《公约》其他部分的规定，甚至影响到自身在该区域内的权益，特别是海洋大国作为船旗国的权益。由此形成的妥协是《公约》第122条以定义“闭海或半闭海”的方式承认了此类海域在海洋法中的特殊性，同时第123条将应对此半闭海特殊性的路径限定在围绕特定领域的区域合作。参见陈德恭：《现代国际海洋法》，海洋出版社2009年版，第388至394页。Satya N. Nandan and Shabtai Rosenne eds.,United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Volume III, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 362.

② 新加坡未直接回应第123条性质的原因可能在于，代表新加坡的劳恩(Vaughan Lowe)教授此前在混合氧化物核燃料厂案(爱尔兰诉英国)中为爱尔兰的辩护同样主张第123条具有法律约束力，但如下文所述，其观点在论证上不同于马来西亚。拉克奇(Anthony A. Lucky)法官在围海造地案中的独立意见中论及了第123条，但同样未讨论其法律性质，而是宽泛地指出：“第123条涉及闭海或半闭海沿岸国合作，并规定直接或通过适当区域组织合作。”Land Reclamation Case, Order of 8 October 2003, Separate opinion of Judge Lucky, para. 15.

③ 例如《公约》第200条规定：“各国应(shall)直接或通过主管国际组织进行合作，以促进研究、实施科学研究方案、并劝导交换所取得的关于海洋环境污染的情报和资料。各国应尽力(shall endeavour)积极参加区域性和全球性方案，以取得有关鉴定污染的性质和范围、面临污染的情况以及其通过的途径、危险和补救办法的知识。”

④ 1994年《中白令海狭鳕资源养护和管理公约》的始创成员国除沿岸国俄罗斯与美国外，还有在该海域捕鱼的中国、日本、韩国与波兰，同时第16条第4款规定：“在本公约生效后，各缔约方经一致同意，可邀请其国民和船只希望在公约区域进行捕捞狭鳕的其他国家成为本公约的缔约方。”经2014年修订的《建立地中海渔业总委员会协定》第4条规定的成员国资格除沿岸国外，还包括“其船舶在本协定适用区域内对本协定覆盖的种群进行或有意进行捕鱼活动的国家”。