● 孙永上/文

一、非法利用信息网络罪适用中的问题

2015年《刑法修正案（九）》施行以来，非法利用信息网络罪在司法实践中的适用效果并不理想。以非法利用信息网络罪定罪处罚的案件一共二十余起，这些生效案件暴露出该罪在适用中存在罪名解读不一、司法适用混乱、保守适用倾向等诸多问题。

（一）罪名解读不一

《刑法》第287条之一对非法利用信息网络罪作出规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在《刑法修正案（九）》增设此条罪名以后，司法机关尚未出台相应的司法解释，致使实践中办案人员对该条文的解读存在较大差异。

1.“信息网络”内涵外延不清。“信息网络”是此罪中重要的客观要素，对其内涵和外延的不同解读直接会导致此罪与彼罪的差异。司法实践中有案例将“信息网络”限制为互联网，在认定构罪时将利用信息网络解释为利用互联网。但反对观点认为信息网络应当包含公用电信设施、无线电通讯等内容，也有观点认为信息网络应当包含计算机信息系统，对利用计算机信息系统实施犯罪的行为也可以纳入此罪打击。实践中对“信息网络”解读不一导致部分案例的判决结果也不尽相同。[1]

2.“情节严重”缺乏具体标准。“情节严重”是构成本罪的要件之一，但“情节严重”目前并无司法解释对其标准进行规定，司法实践中处理方式也不尽相同。多数法官在对待此问题上采取“默认”的方式，例如被告人张某通过设立微信群发布诈骗信息的方式，共骗取4100元，符合诈骗罪的定罪标准，则默认其行为符合非法利用信息网络罪的“情节严重”标准。此种办案方式当然不具有说服力，刑法规定的每个词语都有其特定内涵，不可随意解读，更不能忽略。

3.“等”“其他”过度扩张解释。“其他”违法犯罪信息、“等”违法犯罪活动是否应当作扩大解释，如果扩大解释，其范围如何确定，值得认真思考。司法实践中普遍采取扩大解释，但扩大范围却不尽相同。有将其他违法犯罪信息扩大到法条中提到的违禁物品、管制物品的所有种类，也有扩大到所有违法犯罪信息的；有将“等”违法犯罪活动扩大到财产犯罪的，也有扩大到所有违法犯罪活动的。司法实践中对此难以达成共识，亟待司法解释出台。

（二）司法适用混乱

公安机关、人民检察院、人民法院对某一案件的定性存在不同看法，很多争议案件都是经过复议、复核、一审、二审、再审等诸多司法程序后才得以确定。但对于非法利用信息网络罪，司法机关之间对案件定性的争议已经超出正常范围，存在严重的司法适用混乱现象。正常的争议案件尽管各方所持观点不同，适用法律条文不同，但都是基于对法律条文正确的解读。司法机关对非法利用信息网络罪的法律条文解读本身就有争议，在司法实践中对该罪的适用必然存在混乱现象。例如在办理涉及非法利用信息网络犯罪时，有的办案人员为回避“情节严重”这一模糊入罪标准而直接弃用该罪，有的办案人员比照相关罪名的“情节严重”标准按非法利用信息网络罪定罪处罚。[2]持积极态度的办案人员对符合标准的案件优先使用该罪，持消极态度的办案人员将该罪作为兜底罪名，无法适用其他罪名时才适用该罪。

（三）保守适用倾向

关于非法利用网络信息罪的处罚，《刑法》第287条之一规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因为该罪法定刑为3年以下，属于轻罪罪质，当同时构成其他犯罪时，多数情况下会按其他犯罪定罪处罚。但少数情况下构成其他犯罪的量刑区间也在3年以下，例如诈骗罪中诈骗公私财物数额较大的法定刑为3年以下，此时应当如何定性需要具体分析案情以及判断法条竞合后的处理方式。但多数案例中司法办案人员对非法利用信息网络罪的适用持保守态度，能不用则不用，担心适用该罪产生各种无法解决的争议。

二、导致非法利用信息网络罪适用问题的原因

（一）立法目的判断不准

非法利用信息网络罪的立法目的及其功能定位直接影响到该罪如何适用。实践中，司法办案人员普遍对该罪的立法目的判断不准，不能确定增设该罪是为了规范一般性的信息网络安全管理秩序，还是为了对一般网络犯罪起到兜底作用。立法目的不能简单地从其法条中的表述理解，还应结合立法时代背景、相关罪名涵盖范围、国家打击犯罪大政方针等方面统筹考量。司法实践中的相关案件体现出办案人员没有准确判断立法者用意，导致在定罪上无从下手。

（二）罪质理解存在偏差

在非法利用信息网络实施的诈骗、盗窃等犯罪行为中，非法利用信息网络是诈骗罪、盗窃罪等犯罪行为的行为方法，具有依附性。同时，非法利用信息网络也是具有社会危害性的犯罪预备行为，具有相对独立性。对非法利用信息网络罪的罪质理解存在偏差，导致在司法实践中难以准确区分非法利用信息网络属于独立犯罪还是其他犯罪的预备行为。[3]在理解和适用非法利用信息网络罪时，需要弄清看似矛盾的对立面，厘清何时作为独立预备犯加以规制，何时作为依附正犯的手段行为来处理，否则极易导致司法竞合与法条适用混乱。

（三）司法竞合处置不当

司法竞合处置不当是导致非法利用信息网络罪司法适用混乱的直接原因。一方面，非法利用信息网络罪为轻罪，最高人民法院定刑为3年有期徒刑，当与其竞合的罪名也适用3年以下量刑区间时，由于该罪定罪标准不明，司法办案人员会舍弃该罪而以其他相关罪名认定。另一方面，当非法利用信息网络罪与其他重罪发生竞合时，因为要依照处罚较重的规定定罪处罚，所以只有当重罪出现无法追诉的情况才会适用该罪，此种情况下非法利用信息网络罪就变成了兜底罪名。[4]立法目的与罪质理解的偏差，导致在出现司法竞合时较难准确适用法律。

三、完善非法利用信息网络罪司法适用的路径

非法利用信息网络罪之所以出现司法适用混乱的情况，是因为一方面没有出台相关司法解释，另一方面该罪的立法目的、功能定位、入罪标准等诸多方面难以确定。针对这些问题，可以从罪质解读、法条解读、法益解读、竞合分析四个方面对该罪进行理论分析，以期通过法理解读来完善该罪的司法适用。

（一）罪质解读

1.轻罪形态。非法利用信息网络罪的最高法定刑为3年有期徒刑，由此可见该罪为典型的轻罪。轻罪形态决定该罪相对于其他相关罪名处于次要地位，其保护的法益也应当是一般法益。因此，本罪是用来规范一般性的利用信息网络实施违法犯罪活动的行为。如果因该犯罪行为产生其他严重后果，则应当引用其他罪名进行规范。[5]

2.情节犯构罪要件。本罪要求达到“情节严重”才能构罪，是典型的情节犯。立法者设置“情节严重”的构罪前提是为了保证信息网络正常的使用，防止因为增设该罪名影响到信息网络的正常使用及其秩序。但因为“情节严重”没有具体标准，致使司法实践中此罪难以准确适用。建议司法机关尽快出台相关解释，对“情节严重”进行标准化。在司法解释出台前，建议司法办案人员从犯罪行为危害程度、受害人损失情况、相关罪名入罪标准等多方面进行考量，慎重把握入罪要件。

3.独立预备犯。独立预备犯应当与其他犯罪的预备行为相区别，增设本罪是对危害性较大的一般网络犯罪预备行为进行实质处罚，对于实施特殊犯罪或危害更重的犯罪则应适用其他罪名。在司法实践中，本罪的适用必须要严格控制其适用范围，不能扩大解释也不能缩小解释，否则会导致本不该出现的法条竞合情况。该罪独立预备犯性质要求能独立处罚的情况下才独立处罚，不能独立处罚的情况下需要适用其他相关罪名。

（二）法条解读

1.“其他”“等”适度扩张解释。本罪的行为方式中使用了“其他违法犯罪信息”“等违法犯罪活动”，其中“其他”与“等”如何解释直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。严格限制解释是不合理的，因为非法利用网络信息形式具有发展性和不确定性，在法律条文中全面列举出来并不现实。如果解释仅限于刑法条文上已经明确的网络预备行为，则会事先排除了其他非法利用信息网络行为产生的社会危险性，实质上背离了立法本意。从罪责刑相适应原则看应当进行适度扩张解释。因为本罪的最高法定刑为3年以下有期徒刑，则其犯罪行为的危害性及应当承担的刑事责任应当为3年以下有期徒刑。在进行适度扩张解释时主要考虑犯罪行为是否处于3年以下有期徒刑的承载范围，如果其危害性超过该限度则应当排除在“其他”“等”范围以外。

2.“情节严重”审慎解释。本罪中“情节严重”的解释争议最大，对定罪量刑产生的影响也最大，目前相关司法解释尚未出台，在司法实践中应当严格、审慎解释。在理解“情节严重”时首先要从3年以下有期徒刑的法定刑考虑，3年以下法定刑决定其犯罪情节应当具有一定社会危险性，如果不及时进行规范可能导致更加严重的犯罪后果。同时，设置“情节严重”的入罪情节主要是为了维护正常信息网络的运行秩序，将情节轻微无须处罚及行政法规处罚的一般行为排除在外。[6]在司法实践中，建议司法办案人员在坚持罪责刑相适应的原则下，参照其他相关罪名3年以下有期徒刑的入罪标准，结合犯罪行为造成的社会危害、财产损失等方面进行判断，最大限度地保障该罪的准确适用。此外，建议最高人民法院、最高人民检察院针对两年多来涉及该罪的案例，发布指导性案例，从而对司法实践的运用起到有效的引导作用。

3.“信息网络”的代际关系。《刑法》第287条规定“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”此条规定中的“计算机”与“信息网络”是何种关系？在司法实践中如何判断非法利用信息系统行为是独立犯罪行为还是利用计算机犯罪的手段？首先要从立法背景考虑，《刑法》第287条属于典型的计算机技术犯罪，当时计算机发展处于起步阶段。但增加《刑法》第287条之一时计算机技术飞速发展，信息网络发展与利用处于时代主流地位。所以增设《刑法》第287条之一是为了弥补第287条的时代局限性。司法实践中，“信息网络”应当涵盖《刑法》第287条的“计算机”，否则第287条之一就无法对第287条的预备犯进行独立处罚，不符合立法目的。

（三）法益解读

非法利用信息网络的本质是对一般性的网络安全与秩序的严重危害。具体来看，《刑法》第287条之一中的“非法利用”是判断违法性的表述，这决定其违法的内容是一般性的违反国家规定，因此，该行为破坏的是基础性的网络管理秩序，并非网络市场秩序、网络财产安全等其他信息网络相关法益。整体意义上的网络安全是内容丰富的抽象概念，既包含一般性的网络安全秩序，也包含其他社会秩序在信息网络中的体现，例如盗窃、诈骗等。相应地，如果非法利用信息网络行为侵害了一般性法益，则应当按照非法利用信息网络罪定性；如果侵害的法益涉及到其他具体网络安全法益，则应当根据该罪第3款依照更重的刑法规定定罪处罚。[7]

非法利用信息网络罪是我国未来网络犯罪的基础罪名。尽管本罪与《刑法》第287条保护法益不同，但二者差别主要体现在计算机信息网络发展的时代差异上，随着时代的发展，非法利用信息网络罪会逐渐包含或取代《刑法》第287条的计算机技术犯罪。因此，非法利用信息网络罪保护的法益会更加具有一般性和普遍性，它是其他网络犯罪罪名的保障性规定。与此同时，本罪无法包含那些危害信息网络安全根基、危害由网络延伸出的社会秩序稳定等一系列严重情形，这些超出一般信息网络安全秩序的法益应当由其他特定罪名来保护。

（四）竞合分析

《刑法》第287条之一规定：“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。学界在探寻此罪的竞合问题时总是纠结于适用重法优于轻法的规定还是特别法优于普通法的原则，亦或是从旧兼从轻原则，导致在实践中法律适用混乱。首先要明确的是该罪的立法本意在于实现积极的刑法危险控制，对危险性相对偏高的信息网络犯罪的预备行为采取实质处罚，其最高刑为3年有期徒刑，且规定了“情节严重”的入罪前提，这两点可以充分说明立法者试图通过限制该罪的适用范围来规避司法竞合问题。当竞合罪名处罚更重时，应当援引其他罪名，否则与《刑法》第287条之一的偏低法定刑设置不相符。同时，为凸显新增的《刑法》第287条之一的导向作用，在量刑区间同为3年以下时，应当首先考虑援引该罪名。如果弃而不用，会直接使立法的预期效果大大压缩。因此，对于司法竞合问题，我们可以得出两点结论：一是当其他相关罪名的量刑区间在3年以上时，应当依照处罚较重的规定定罪处罚；二是当其他相关罪名的量刑区间在3年以下时，应当适用非法利用信息网络罪。

注释：

[1]参见孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，载《浙江工商大学学报》2018年第1期。

[2]参见喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载《法律适用》2016年第9期。

[3]参见刘廷松：《非法利用信息网络罪的实证考察》，载《法制与经济》2018年第3期。

[4]参见丁瑶：《论非法利用信息网络罪的预备行为实行化》，载《武汉交通职业学院学报》2016年第3期。

[5]参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期。

[6]李成媛：《试论非法利用信息网络罪的预备行为实行化》，载《法制博览》2017年第11期。

[7]参见张春：《刑法修正案（九）第二十九条规定的网络犯罪问题研究》，载《人民司法》2016年第19期。