万 琦

现代专利制度依赖于文字系统形成了一整套精密的文件体系，其中技术内容以文字为载体从而形成权利要求。由此，如何确定权利要求的含义，进而如何确定权利要求的保护范围就显得格外重要。事实上，权利要求保护范围的确定涉及专利事务的方方面面，本文主要就不同程序中权利要求保护范围的确定进行讨论，通过对不同程序中权利要求保护范围的确定方法进行比较，从而探究应当如何正确地确定权利要求的保护范围。

一、理解或解释

通常人们在确定权利要求保护范围的时候，会混用“权利要求的理解”和“权利要求的解释”这两个术语，这是不够严谨的。本文认为，在授权确权程序中，确定权利要求保护范围的活动应当被称为“权利要求的理解”；在侵权程序中，相应的活动应当被称为“权利要求的解释”。

首先，《专利审查指南》（2010版）第二部分第二章第3.2.2节明确规定：权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。可见，上述规定明确提及了“理解”二字，因此本文对于“理解”术语的选择于法有据。

其次，就权利要求而言，在授权确权程序中，该程序的功能在于判断申请人或权利人要求保护的技术内容是否达到授权标准。同时，由于其还赋予了申请人或权利人修改权利要求的权利，因此在最终固定权利要求之前，权利要求始终处于不定的状态。类似于针对法律草案的解读，此时人们显然无法对一项变动不居的权利要求进行解释；反观侵权程序，由于被侵害的权利要求已经固定，在此程序中权利人也无修改权利要求的权利，因此裁决者只能就权利要求的保护范围进行解释，从而获得一个较为合适的保护范围。因此，上述不同程序的特点使得在授权确权中，审查员只能对权利要求进行理解并作出认定，而在侵权程序中，裁决者只能就权利要求进行解释。

在欧美专利领域，人们也会交错使用“claim construction”和“claim interpretation”这两个术语。从词源的视角进行分析，“construction”源自于拉丁文“constructionem”，其中词根“stru”有“堆积、放置在一起”的意思，由此“construction”具有了与建筑相关意思。进一步，“construction”引申为对构建、组合形成的新事物进行阐释的含义。①在线词源字典Etymonline[EB/OL].[2018-12-1].https://www.etymonline.com/word/construction#etymonline_v_18258.与之相对应，“interpretation”中的“inter”表示两者之间，“pret”与交易、买卖有关。据此，“interpretation”可以进一步引申为解释。②在线词源字典Etymonline[EB/OL].[2018-12-1].https://www.etymonline.com/word/interpretation#etymonline_v_30076.

对应于上述英文的词源分析，本文认为授权确权程序中“权利要求的理解”似乎更应当对应于“claim construction”，因为“construction”有对构建、组合形成的新事物进行阐释的含义，这充分体现了在上述程序中从技术特征构建权利要求这个面向来对权利要求进行理解的这么一个思路，在权利要求没有最终构建完成之前，只能依靠理解来认定权利要求的保护范围。相反，侵权程序中“权利要求的解释”可以对应于“claim interpretation”，“inter”表示两者之间，即在权利要求固定的基础上，权利要求的解释表现为裁决者与权利要求主客体之间的一种关系。

综上，正是由于不同程序的特点，使得权利要求在不同程序中具有迥异的表现形式，两者之间的差异直接导致了裁决者在确定权利要求保护范围时采用了不同的工作模式，这进一步导致了后续不同确定规则的适用。因此，上述两个术语的区分绝不仅仅是字面上的差异。

二、美国权利要求保护范围确定的基本规则

在美国的专利法实践中，由于程序性质的不同，不同程序的裁决者对权利要求保护范围的确定采用了不同的规则。

在专利侵权程序中，美国联邦法院对权利要求保护范围的确定采用了在Phillips v. AWH案③See Phillips v. AWH，415 F. 3d 1303（Fed. Cir. 2005）.中确定的规则，即根据权利要求、说明书、附图、审查历史档案等内部证据确定权利要求中术语的含义，必要时也可以采用专家证言、发明人证词、词典、论文等外部证据。解释权利要求中的术语时，应尽量朝着维持专利权有效的方向进行解释，不能对权利要求作出宽泛的解释。

与侵权程序采用限缩性解释相对应，在美国专利商标局（USPTO）的专利审查程序及专利审判与申诉委员会（PTAB）的无效程序中，权利要求保护范围的确定采用“最宽合理理解”标准。④刘庆辉.基于语境主义的专利权利要求解释[J].电子知识产权，2016（7）:84.“最宽合理理解”标准是指审查员对权利要求保护的范围进行确定时，应当对权利要求的术语尽可能地作出宽泛的理解，只要这种理解与说明书的描述一致，并且与本领域技术人员阅读专利文件之后能够得出的理解一致即可。具体步骤如下：第一，对本领域技术人员来说，所需要理解的术语是否有普通和习惯含义。如果具有普通和习惯含义，那么进一步确定说明书中是否有对该用语提供特别界定的意思表示。如果有特别的界定，就使用该特别界定的含义，否则就使用前述普通和习惯含义；第二，如果术语没有普通和习惯含义，则进一步确定说明书是否提供了术语的含义。如果说明书提供了该术语的含义，就使用该含义，否则就使用该术语的最宽合理理解。

事实上，“最宽合理理解”并不是漫无边际的阐释，其仍应当以说明书的内容为基础。通常，采用上述规则具有多方面的好处：第一，可以促使专利申请人进一步修改、完善其撰写的权利要求，消除权利要求中的模糊用语，提高权利要求的公示价值，降低专利授权后社会公众对权利要求的信息解读成本。第二，可以促使专利申请人或者权利人准确界定权利要求的保护范围，将权利要求限定在与其技术贡献相适应的合理保护范围内。

然而，在美国专利审判与申诉委员会的无效程序中，因为权利要求保护范围的确定采用了“最宽合理理解”标准，这使得一项专利更有可能被无效。由于专利审判与申诉委员会无效程序中的无效率过高，美国产业界认为这将严重影响美国的创新能力。据此，基于产业政策的考虑，2018年10月美国专利商标局正式发布了新的专利审判与申诉委员会无效程序的权利要求确定规则，即开始采用侵权程序中限缩性的权利要求确定规则。⑤See United States Patent and Trademark Office.Changes to the Claim Construction Standard for Interpreting Claims in Trial Proceedings Before the Patent Trial and Appeal Board [Z]，[ 2018-12-1] .https://cdn.patentlyo.com/media/2018/10/2018-220061.pdf.当然，此次规则的修改只适用于专利审判与申诉委员会的无效程序，对于单方再审程序（EPR）并不适用。

三、中国权利要求保护范围确定的基本规则

（一）侵权程序

《专利法》第59条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。由于该条款出现在了专利权的保护这一章，似乎该条款更多地被用于规范侵权程序中权利要求的解释。

基于第59条的规定，最高院进一步制定了司法解释进行细化。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第2条规定，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定《专利法》第59条第1款规定的权利要求的内容。同时，该司法解释第3条进一步规定：人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

可见，在侵权案件中，类似于美国实践，中国法院也有更多地依赖于内部证据进行限缩性解释的倾向。其主要原因在于，如前所述，由于侵权程序的功能和设计不同于授权确权程序，权利人在侵权程序中并不存在修改权利要求的权利，基于专利权有效性原则，这使得法官会更依赖于说明书等内部证据对权利要求进行解释。

（二）授权确权程序

1.《专利审查指南》（2010版）的规定

如前所述，《专利审查指南》（2010版）规定每项权利要求所确定的保护范围应当清楚。权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书中对该词的说明而被限定得足够清楚，这种情况也是允许的。但此时也应要求申请人尽可能修改权利要求，使得根据权利要求的表述即可明确其含义。这即是国家知识产权局的“通常含义+特定含义”的确定权利要求保护范围的规则。需要指出的是，如果说明书中没有指明某词具有的特定含义，《专利审查指南》（2010版）并没有明确指出说明书以及附图与权利要求范围确定之间进一步的关系，即如美国“最宽合理理解”标准所阐述的，权利要求的理解应当与说明书的描述一致，并且与本领域技术人员阅读专利文件之后能够得出的理解一致。

2.法院观点

（1）最高院的观点

在2011年的“墨盒”案⑥参见最高人民法院再审行政裁定书（2010）知行字第53-1号。中，最高院在裁定中指出，在专利授权确权程序中，若说明书对该用语的含义未作特别界定，原则上应采本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图之后对该术语所能理解的通常含义，尽量避免利用说明书或者审查档案对该术语作不适当的限制，以便对权利要求是否符合授权条件作出更清晰的认定，从而促使申请人修改和完善专利申请文件，提高专利授权确权质量。

在“反射式互感器”案⑦参见最高人民法院再审行政判决书（2014）行提字第17号。中，最高院认为，通常情况下，在专利授权确权程序中，对权利要求的理解采取最大合理解释，即基于权利要求的文字记载，结合对说明书的理解，对权利要求作出最广义的合理解释。如果说明书未对权利要求用语的作出特别界定，原则上应当采取本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图之后对该术语所能理解的通常含义，尽量避免利用说明书或者审查档案对该术语作不适当的限制，以便对权利要求是否符合授权条件作出更清晰的认定。

可见，最高院的裁判标准与《专利审查指南》（2010版）的规定基本上是相一致的，并进一步强调了在说明书没有特定含义的情况下，说明书在确定权利要求范围时所应当起到的辅助性作用。此外，“反射式互感器”案的判决明确提及了“最大合理解释”，似乎其也在向美国的最宽合理理解的标准靠近。

（2）北京高院关于“共沸组合物”案的观点

“共沸组合物”案⑧参见北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终5347号。是一个复审案件，其争议焦点在于如何理解E-HFC-1234ze这个物质。复审委认为，E-HFC-1234ze在所属技术领域具有通常含义，特指1，3，3，3-四氟丙烯结构中双键为E式构型的单一异构体。⑨参见复审委第82300号复审决定。

对此，北京高院的判决明显不同于最高院的裁判理念，更是突破了美国的最宽合理理解标准。北京高院认为，在确定权利要求的含义时，本领域技术人员应当首先结合权利要求书、说明书、附图等内部证据，必要的时候也应当结合所属技术领域的教科书、技术词典等外部证据，对权利要求作出合理的解释。在解释权利要求时应当首先从内部证据开始，而不是从外部证据开始。当内部证据足以确定权利要求的含义时，不需要采用外部证据；只有当内部证据不足以确定权利要求的含义时，才有必要借助于外部证据来解释权利要求。当采用内部证据的解释结论与采用外部证据的解释结论发生冲突时，应当坚持内部证据优先于外部证据的解释规则。

当然，内部证据优先于外部证据的规定，也不是绝对的。当内部证据不足以确定权利要求的含义时，就应当采用外部证据来进行解释。具体而言，当权利要求中的术语在所属技术领域有普通含义，在说明书中也有特别限定，如果该特别限定是清楚的，本领域人员能够明白特定限定的含义，则应当采用说明书中的特别限定来确定该术语的含义。如果说明书中没有特别限定，或者特别限定不清楚，所属领域技术热源无法明白该特别限定的具体含义，则应当采用所述技术领域的普通含义。如果该术语在所属技术领域没有普通含义，在说明书也没有特别限定，或者特别限定不清楚的，则可以对该术语作“最宽泛的解释”，并认定权利要求得不到说明书的支持。

综上，高院认为在专利授权程序中，应当结合权利要求书、说明书及附图，必要的时候也应当结合所属领域的技术词典、教科书等外部证据，对权利要求进行解释，确定其表达的技术方案的真是含义。首先，与最高院观点不同的是，高院事实上采用了类似侵权程序的权利要求解释标准来适用于复审案件，并强调了内部证据的绝对优先性地位。第二，高院的判决也对美国的最大合理理解标准进行了突破，“最宽泛的解释”中缺少了“合理”两字，要知道美国最大合理理解标准的核心正是在于“合理”二字，即权利要求的最宽理解应当有一个限度，这种限度表现为权利要求的理解应当与说明书的描述一致，并且与本领域技术人员阅读专利文件之后能够得出的理解一致。

（3）北京知识产权法院的观点

在北京知识产权法院公众号“知产北京”于2018年8月下旬发布的普法公开课中，“专利授权确权案件中权利要求的解释”课件⑩江建中.专利授权确权案件中权利要求的解释[Z]，[ 2018-12-1].https://mp.weixin.qq.com/s/0mHXBLWJXYAl8KlDdnddXw.一定程度上代表了北京知识产权法院的观点。

首先，北京知识产权法院在课件案例部分也引用了前述“共沸组合物”案的部分论述。其中，该课件只引用了北京高院判决关于“普通含义”这一部分的论述。可见，北京知识产权法院也并不十分提倡在专利授权确权案件中采用侵权程序的标准，而应当采取“通常含义+特定含义”这一标准。

其次，北京知识产权法院在上述基本规则之外，还提出了以下一些考量因素，具有一定的借鉴意义。第一，不能将权利要求的理解与说明书和附图割裂开来，应当在参考说明书和附图的基础上对权利要求作出正确的理解；第二，说明书对相关技术术语的定义对理解权利要求书的含义具有优先的作用，在利用说明书无法对权利要求书作出合理的理解时，再考虑诸如技术词典、教科书等对相关技术术语的理解。第三，在利用说明书对权利要求进行理解时，需要从整体上考量说明书及附图，不能取其中一部分进行解读，以免出现以偏概全的情况；第四，注意权利要求理解与不正当限制之间的区别，例如不能以实施例中的具体内容对权利要求进行限定。

3.复审委的观点

复审委新近出版的《以案说法——专利复审、无效典型案例指引》（以下简称“《案例指引》”）一书对授权确权程序中如何确定权利要求保护范围作出了指引。

《案例指引》首先提出了与《专利审查指南》（2010版）相一致的一般性的确定规则，即“通常含义+特定含义”规则。进一步，《案例指引》指出，确定权利要求的保护范围需要所属技术领域的技术人员全面理解发明，以该领域的通常含义理解权利要求的用语。当权利要求的用语属于所属领域普遍认同的惯用技术术语时，应当按照其含义理解权利要求，特别是在授权程序中；当权利要求的用语并非具有唯一确定含义时，所属技术领域技术人员应当在全面了解说明书描述的发明的前提下，理解权利要求中用语的正确含义，进而确定权利要求的保护范围。⑪⑪ 国家知识产权局专利复审委员会.以案说法——专利复审、无效典型案例指引[M].北京：知识产权出版社，2018:249-250.

由此可见，第一，由于授权确权程序不同于侵权程序，《案例指引》再次表明了在授权确权程序中，“通常含义+特定含义”仍是确定权利要求保护范围的基本规则。第二，《案例指引》也强调了通过说明书全面理解发明的重要性。一方面，全面理解发明是为了确定权利要求中用语的准确性，以便使得权利要求的理解与说明书的描述相一致；另一方面，也是为了使权利要求的理解与本领域技术人员在阅读专利文件之后能够得出的理解相一致，避免机械地字面理解相关用语，从而导致产生不符合逻辑的理解，并与本领域的公知常识相矛盾。

4.授权确权程序中确定权利要求保护范围的规则

综合上述各方的观点，本文认为在授权确权程序中确定权利要求保护范围的规则如下，即立足于本领域技术人员的视角，以申请日时的现有技术状态为背景，以权利要求记载的技术内容为依据，将权利要求的术语理解为本领域的通常含义（说明书有明确特定含义的除外），并参照说明书中的描述，合理地确定权利要求的保护范围。可以说，这一规则与美国专利商标局的最宽合理理解、北京三级法院的主流观点、复审委的认定是基本一致的。

其中，对于权利要求的理解应当以通常含义为主导，说明书处于辅助地位。具体而言，第一，将权利要求中的术语理解为本领域通常含义是一般性的解释方法。第二，需要避免过于割裂了权利要求和说明书之间的关系。第三，需要避免从过于倚重说明书从而不当地限缩权利要求的保护范围。除了特定含义之外，避免在授权确权程序中将说明书的限定引入到权利要求中。

需要指出的是，虽然美国近期改变了专利行政无效程序的确定权利要求保护范围的规则，而确权程序权利要求的修改自由度确实小于授权程序，但是我们仍然应当适用上述的规则对权利要求保护范围进行确定，理由如下：第一，确权程序从本质上讲仍然是对专利是否符合授权条件的审查，这以本质属性决定了确权程序中的审查仍然适用与授权程序相同的标准。第二，无效程序中的修改方式较授权阶段有更严格的限制是各国通常的做法，其原因在于专利授权前的修改和授权后的修改具有完全不同的目的和影响。在确权阶段限制专利权人修改的机会实际上是督促专利权人在授权阶段更加慎重地谋求其专利的保护范围，这也是对权利要求公示作用的维护。第三，新修改的《专利审查指南》（2010版）进一步提升了专利权人在无效程序中修改的自由度，同时这也为适用上述做法提供了更好的利益平衡基础。第四，美国适用标准的改变更多地是基于政策因素的考量。从提高专利质量的角度，我们还是应当采用更为严格的标准。

四、结 语

正是由于不同程序的特点，使得权利要求在不同程序中具有迥异的表现形式，这使得首先有必要对不同程序所使用的术语进行区分。在授权确权程序中，确定权利要求保护范围的活动应当被称为“权利要求的理解”；与之相对应，在侵权程序中，确定权利要求保护范围的活动应当被称为“权利要求的解释”。

进一步，不同程序的特点也直接导致了不同确定权利要求保护范围规则的适用。在侵权程序中，权利要求的解释应当采用限缩性解释规则；在授权确权程序中，审查员应当立足于本领域技术人员的视角，以申请日时的现有技术状态为背景，以权利要求记载的技术内容为依据，将权利要求的术语理解为本领域的通常含义（说明书有明确特定含义的除外），并参照说明书中的描述，合理地确定权利要求的保护范围。

随着最高院知识产权庭的设立，涉及同一专利的侵权案件和行政案件由同一合议庭进行审理将是未来的一大趋势。届时，如何进一步确定权利要求保护的范围将是裁判者不得不面对的新课题。当然，权利要求保护范围的确定也涉及其他一些考量因素，例如专利政策等。这一切都使得权利要求保护范围的确定将成为专利实践中长期存在的热点问题。