黄云雪 崔鑫彤

一、引 言

由于发明专利申请具备创造性是授予其专利权的必要条件之一，因此，在对发明专利申请进行实质审查时，创造性审查是不可或缺的一步。《专利法》第22条第3款明确规定：发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。即在实质审查过程中，需要通过将该发明专利申请与现有技术进行比较，判断其对于所属技术领域的技术人员来说，是否具有非显而易见性，并且能够产生有益的技术效果。

《专利审查指南》（2010版）第二部分第四章给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的“三步法”，即首先确定最接近的现有技术，然后确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否是显而易见的。“三步法”是判断发明是否具有突出的实质性特点的主要的且具有操作性的判断方法，目前使用“三步法”进行创造性判断是最常见的方法。

通过“三步法”进行创造性判断的主要目的是降低审查员主观因素的影响，然而，基于“三步法”的创造性意见也是申请人与审查员之间争议最多的地方。申请人经常对最接近现有技术及其改进动机、审查员认定本发明实际解决的技术问题、对比文件的结合启示的认定均存在不同程度的异议。究其原因主要是，审查员在判断最接近的现有技术的改进动机、实际解决的技术问题、对比文件的结合启示的认定时，缺乏直接证据的有力支撑，创造性意见难以得到申请人的采信，由此导致通知书效能下降。鉴于此，本文提出在适用于“三步法”进行创造性评述的前提下，通过证据的三要素（即技术问题、技术特征和技术效果）提高创造性评判的准确性，进一步提高审查效能。

二、证据在创造性判断中的重要性

证据作为能够证明待证明对象的工具，构成证据的各个证据要素在逻辑上相互关联、相互印证，具有可靠性大、证明效力强的特点[1]。基于证据的特点，在创造性审查中，通过客观分析证据中记载的技术内容，充分利用证据中各证据要素的关联性，对于提高创造性判断的准确性至关重要。

在创造性判断中，第一步是选取最接近的现有技术。最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出实质性特点的基础。通常在检索时会获得多个与发明相关的现有技术，在众多现有技术中，本领域技术人员必须在考虑发明中的所有技术信息之后，选择合适的现有技术作为最接近的现有技术并将其作为创造性分析的起点[2]。即在选取最接近的现有技术时，应当基于客观的证据而不是主观认识进行选择，在众多现有技术中，如果基于技术方案的整体进行客观考虑，进一步从证据中记载的三要素（技术问题、技术特征、技术效果）出发，选择最接近的现有技术更有利于发明创造性的正向审查。

其次是确定区别特征及认定实际解决的技术问题。在《专利审查指南》（2010版）中规定，在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题，具体的方法是通过将发明与最接近的现有技术相比总结出有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。在审查实践中经常出现的误区是将发明与最接近的现有技术进行简单的技术特征对比，并基于技术特征本身的作用确定实际解决的技术问题，这种方式容易忽略技术特征之间的关联性，导致区别特征和实际解决的技术问题认定不准确。由于证据中记载的三要素相互关联、相互印证证据要素的有效性，所以利用证据三要素的关联性辅助认定区别特征和实际解决的技术问题，将有效地提高确定区别特征和实际解决的技术问题的准确性。例如，将发明中的技术特征及技术问题、所起的技术效果，与证据中的特征及技术问题、所起的技术效果进行对比，如果技术特征字面表述相同，但是技术问题和技术效果均不同，那么，确定该技术特征为区别特征。

最后是显而易见性的判断。显而易见性的判断一直是“三步法”运用中的难点。《专利审查指南》（2010版）中给出了三种显而易见性判断的方法，但是在显而易见性判断时，经常会出现孤立地谈技术特征为公知常识、强说作用相同等导致显而易见性判断错误的情况[3]。对此，在进行显而易见性判断时，如若从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，然后充分利用证据“三要素”，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，这种启示使得本领域技术人员在面临同样的技术问题时，有动机将区别特征来对最接近的现有技术进行改进，在一定程度上可提高显而易见性判断的准确性。

三、根据证据“三要素”选择最接近现有技术

在选取最接近的现有技术时，如果从直接证据中记载的技术问题、技术特征、技术效果出发，从整体上考量直接证据和发明的关联性或相似性，作为创造性分析的起点，将有利于提高创造性判断的准确性。

【案例1】该案例涉及一种使用触摸屏幕设备输入符号的方法，申请号为201280072983.9。其权利要求1如下：

1.一种使用触摸屏设备输入符号的方法，所述方法包括以下步骤：

检测触摸在所述触摸屏幕设备上显示的输入域；

响应于所述触摸接收步骤显示单行的多个符号；

在显示所述多个符号之后，检测触摸所述被显示符号中的第一个符号；

如果在触摸屏幕设备上检测到停止触摸动作，单行中最后被触摸符号为检测到的第二个符号，并且所述第二个符号与第一个符号不同时，则将所述被显示符号中的所述第二个符号输入到所述输入域中。

该案的争议焦点在于对比文件所解决的技术问题与该申请的不同，导致发明创造的起点不同。该申请为了解决大屏幕触摸屏电子设备难以准确触摸显示键盘中的期望字符的技术问题，采用的技术手段为通过触摸输入域，显示单行字符，触摸第一字符，通过滑动至最后一个字符，结束触摸将字符输入至输入域中。对比文件1解决的技术问题是，由于常规字母数据混编的小键盘在输入时，通常需要用户按压单键几次后才能输入对应的文本，采用的技术手段是在按压一个输入键时，使得与所选择键相关联的符号显示在一个或多个相邻键输入区中。

审查员在驳回决定中认为，对比文件1与该申请均是解决触摸屏方便输入的技术问题，该申请与对比文件1的区别仅在于该申请的显示符号方式为单行显示，对比文件1是周围显示；而对比文件1已经公开了在触摸输入时在周边显示相应的字符，通过滑动至相应的字符进行输入的方法，在此基础上，为了使滑动更加简单方便，将显示字符的方式设置为在同一行上显示，属于本领域的惯用技术手段。

基于此，笔者运用证据“三要素”对于对比文件1做出分析。首先是技术问题，该申请解决的技术问题是难以准确地输入期望的字符，属于输入准确性的问题，而对比文件1解决的是需要多次按压才能输入期望字符，属于输入效率低的问题，二者所解决的技术问题不同。其次是采取的技术手段，该申请采取的技术方案是通过单行显示和滑动进行输入，对比文件1采取的技术方案是将所选键相关联的符号显示在所选键的一个或多个相邻键输入区中。最后是取得的技术效果，该申请是通过单行显示和滑动输入提高了输入准确性，对比文件1则通过周边显示提高了输入的效率。因此，作为评述创造性的证据“三要素”与该申请完全不同，将其作为发明创造的起点明显不恰当。

四、利用证据“三要素”的关联性，准确认定区别特征和技术问题

在确定区别特征和实际解决的技术问题时，将该申请的“三要素”与使用的证据“三要素”进行整体对比，在一定程度上可避免技术特征的割裂和实际解决的技术问题确定不当的问题。

【案例2】该案例涉及一种桥治疗过程的可视化方法，申请号为：2012800293887，其权利要求1如下：

1. 一种对桥治疗过程进行可视化的方法，所述方法包括如下步骤：

接收描述患者的血液循环的止血状况的凝血数据(S1)；

借助图形表示向用户显示所述凝血数据(S2)；

显示由第一类型血液测试测量的第一值，所述第一值指示肝素类药物对所述止血状况的第一作用(S3)；

在显示所述第一值同时，显示由第二类型血液测试测量的第二值(S4)，所述第二值指示维生素K拮抗剂型抗凝血剂对所述止血状况的第二作用；

其中，所述第一值和所述第二值描述所述血液循环在第一时间点的所述止血状况。

该案的争议焦点在于对比文件1是否公开了同时显示两种不同药物在同一时间点的止血结果。审查员使用的对比文件1公开了在临床标本分析中将依赖于时间的PT止血状况测量值和APTT止血状况测量值同时进行显示，PT测量和APTT测量指示肝素类药物对止血状况的作用。进一步认为，权利要求1与对比文件1的区别在于该申请中第二值指示维生素K拮抗型抗凝血剂对止血状况的第二作用。基于区别特征认定该申请实际解决的技术问题是选择哪种对比药物进行凝血效果对比。

将该申请的“三要素”与使用的证据“三要素”进行整体对比分析。该申请为了解决在桥治疗过程中没有通过两种药物的组合作用的测试的问题，采取的技术方案为在桥治疗过程中同时显示两种不同药物在同一时间点的止血状况，使得临床医师或用户可正确地检测止血状况。对比文件1解决的问题是，在凝血分析时通常需要手动添加材料判断血块的形成情况，认为添加的方式不适用于临床标本的分析，提出的技术方案为通过APTT测量和PT测量获得依赖于时间的凝血测量结果，APTT测量和PT测量用于检测肝素对血栓的作用。基于对该申请的“三要素”和对比文件1的“三要素”整体对比分析后可知，对比文件1公开的两种测量方式都是针对同一种药物，即肝素进行的，而不是分别对桥治疗过程中需要桥接的两种不同药物进行测量的；因此，该申请与对比文件1的区别实质上为“同时显示肝类药物止血第一值和维生素K拮抗剂抗凝血剂止血第二值”，而不仅仅在于第二值指示维生素K拮抗型抗凝血剂对止血状况的第二作用。

通过上述案例可知，在对技术特征进行分析时，需要考虑技术特征在整个技术方案中的关联性，而从该申请的“三要素”与使用的证据“三要素”进行整体分析，在一定程度上可提高区别特征和实际解决的技术问题认定的准确性。

五、基于证据“三要素”辅助判断显而易见性

显而易见性判断应当为在确定了最接近的现有技术以及发明实际解决的技术问题之后，重新返回最接近的现有技术，从现有技术出发，辅助利用证据“三要素”，判断现有技术整体上是否存在技术启示，使得本领域技术人员有动机对最接近的现有技术进行改进。

【案例3】该案例涉及一种交通工具，申请号为201280037790.X，其权利要求1如下：

1.一种交通工具，其结构包括侧壁、棚顶以及扬声器装置；

其中，扬声器装置位于侧壁中或侧壁处，并且被配置为使得扬声器装置的主发声方向指向棚顶；

所述交通工具还包括音频处理器；

所述扬声器装置包括多个扬声器，所述至少一个扬声器是所述多个扬声器中的一个；

所述多个扬声器中的不同扬声器位于侧壁的不同高度处，

所述音频处理器被配置为向多个扬声器中的第一扬声器提供音频信号，向多个扬声器中的第二扬声器提供音频信号的延迟版本，并且所述扬声器比第一扬声器离棚顶更近。

该申请所要解决的技术问题是，在交通工具中使用棚顶来反射扬声器发射的声波，乘客会因所处位置不同而对声音感知的效果不同。采取的技术手段是在侧壁上设置多个扬声器，扬声器主发声方向指向交通工具的棚顶，音频处理器向不同扬声器提供不同延迟版本的音频信号，通过棚顶的反射声波和延迟，使乘客获得较好的漫射感知。

审查员认为该申请与对比文件1的区别在于，扬声器个数不同，发声方向指向棚顶，通过延迟版本形成接听者声源。审查员认为该申请实际解决的技术问题是如何将音频信号集中在听者处以实现更好的声音感知，并认为对比文件2给出了结合启示。对比文件2解决的技术问题为车辆中的扬声器由于汽车空间的限制不能放在最佳的收听位置，由于前座、乘客等障碍物对扬声器发射出的声波形成阻碍，从而导致立体声效果不好的问题，采取的技术手段为设置多个扬声器以形成单独线性阵列，通过信号延迟将阵列生成的音频内容集中到驾驶员或乘客位置进行直线聚焦，以提高立体声效果。

该案的焦点问题在于对比文件2是否存在结合启示，审查员在驳回决定中认为对比文件2为不同的扬声器提供不同延迟的信号，其同样是将音频信号集中实现更好的声音感知效果。

基于证据“三要素”对对比文件2的结合启示进行判断，对比文件2中采用技术手段“设置多个扬声器形成单独线性阵列，通过信号延迟将阵列的音频信号进行直线聚焦”，该技术手段针对的技术问题与审查员确定的该申请实际解决的技术问题类似，所达到的技术效果与该申请的技术效果也相同，均为提高乘客对声音的感知效果。但是，该申请是通过在侧壁不同高度处设置多个扬声器，扬声器中提供不同延迟版本的音频信号，并且通过棚顶的反射声波和延迟，使得乘客具有较好的漫射感知。而对比文件2中是通过设置扬声器的方式为单独线性阵列，通过单独线性阵列中产生的延迟信号形成直线聚焦。因此，对比文件2中采取的技术手段与该申请中的技术手段不同，对比文件2并不具有结合启示。

六、结 语

在创造性的审查过程中，审查员应当全面考察现有技术的状况，并且在选取最接近的现有技术、认定区别技术特征、确定发明实际解决的技术问题和结合启示判断时，通过证据“三要素”建立起该申请缺乏创造性的理由，由此证明发明相对于现有技术不具备突出的实质性特点和显著的进步，从此提高创造性判断的准确性，以提高通知书的有效性。