摘 要 民族习惯法自古以来就有，并对本族族民拥有强有力的说服性和拘束力。但其明显的与我国有关规定法律规定相冲突，特别是在《一条牛鼻子绳》一文中的杀人案件与《刑法》的故意杀人罪相违背。如果“一刀切”一味的让习惯法去适应制定法，则必然会引起少数民族地区的人民的强力反对，这同样也不符合我国以人为本的理念。故针对这两者间的矛盾，自治区人大可以通过立法变通，将两者相互融合，对两者的冲突进行调节。

关键词 民族习惯法 赔命价 故意杀人罪 变通立法

作者简介：肖怡汝，澳门科技大学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.110

《一条牛鼻子绳》的概述：是杨显惠的《甘南纪事》中的节选，所讲述的内容，是杨显惠在陇南地区旅行时听当地村民讲述的真实案例——男主人旺杰在一次放牛的过程中，弄丢了一头犏牛，后来被一个叫扎西的男人给捡到了，但扎西则要求旺杰赔钱，原因是旺杰的犏牛把扎西家的草吃了，后旺杰妥协了给了东珠扎西十元钱。将犏牛赶回家后，女主人吉吉发现犏牛的鼻子上原先系着一根牛鼻子绳没有了，两人推测认为牛鼻子绳还在东珠扎西家，所以旺杰就去向东珠要回，去了之后，东珠辩称捡到的时候就没有牛鼻子绳，旺杰则要求进帐篷搜一下，对方不让搜，双方因此就动手打起来了。事后，两个村子的村委会谈判，决定按一个命价八十头牛算，东珠家赔十五万，按当时一头牛两千五百元，应该赔二十万，因旺杰也有责任，是他先拔刀子的就少给了五万。当然，公安部门也来了，但是两个村子的调解村委会都不叫抓人，说都是我们的事我们自己解决。

一、《一条牛鼻子绳》中所映射的民族习惯法

“习惯法”是独立于国家制定法以外的，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范。而“民族习惯法”则是指少数民族地区的人民根据他们的生活习惯、风土人情逐渐形成的，体现本民族全体成员的意志，为本民族的成员所信守。在《一条牛鼻子绳》一文中所映射出来的藏区刑事习惯法是：杀人或是伤害等刑事案件以“杀人偿命，不偿命赔命价”的方式来解决，即杀人或者重伤害案件发生后，双方当事人不经诉讼程序，以私下了结的形式来解决，侵害人或其家属根据被害人身份地位要给予被害人家属一定的赔偿，就此双方达成和解。通俗的说就是“拿钱买命”，这类似于司法实践中的刑事和解。藏区“赔命价”的习惯法，自吐蕃王朝以来就存在，松赞干布时期的《法律二十条》规定“杀人者以大小相抵”，被认为是个别民族“赔命价”习惯法的法源。同时过去个别民族区的“赔命价”也深受“复仇主义”以及佛教的“人在做天在看”、“因果报应”的影响。根据上述分析，我们不难看出这种“赔命价”解决方式显然与《刑法》中的犯罪论以及刑罚处罚方式等有关规定相违背。

二、民族习惯法与《刑法》的冲突

（一）从刑法犯罪论的角度分析三个人的行为

分析旺杰的行为：行为一：旺杰要进入东珠家进行搜查的行为，具有非法入侵他人住宅的意图，客观上也实施了闯入行为，但因东珠等人的合法阻拦而未进入，构成非法入侵住宅的未遂；行为二：旺杰拔出刀子的行为，说明其已具有伤害不特定人的意图，后因未能实施该行为而构成故意伤害罪的未遂。

分析东珠及其两个儿子的行为：

首先，东珠拣拾牛这个行为，属于拣拾遗失物，他人所有、自己占有，东珠有义务将牛归还旺杰，若不归还构成侵占罪。虽班杰的犏牛吃了东珠家的草，但是此时的东珠应尽到妥善保管的义务，且刑法规定上旺杰并没有义务给予东珠报酬。

其次，东珠的儿子实施杀人行为，其杀人行为是基于旺杰的拔刀子的行为实施的是正当防卫行为？还是防卫过当？又或者就是故意杀人行为？笔者根据案件信息分析，认为当时旺杰只有一人在与其他三人进行对抗，所以旺杰一人不会对东珠三人在人数上构成威胁。其二，东珠的儿子是从旺杰身后实施的戳人行为，且击中要害部位，直接导致被害人死亡，属于较明显的杀人行为，且具有伤害的故意，故笔者认为东珠的儿子构成故意杀人罪。

最后，东珠及其另一个儿子是该故意杀人行为的帮助犯？还是只构成故意伤害罪？或者是无罪？从案情来看，里边并没有提及东珠及其儿子有故意杀人的动机，也没有提及他们两人在和旺杰进行打斗，只是说“一个娃娃先下手”可知，他们二人并没有实施任何伤害的行为，故笔者认为东珠及其另一个儿子无罪。关于之后的窝藏、包庇行为，因对于近亲属之间该行为不具有期待可能性，故可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或者从宽处罚。

（二）分析与《刑法》存在的冲突

若根据《刑法》第232条，东珠儿子的行为构成故意杀人罪，应处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。但是根据藏区的习惯法，东珠却只需赔给道吉吉八十头牛就可以免去其儿子的刑罚，这种做法明显冲击了法律的强制性及权威性。

首先，这种做法违背了《刑法》中的罪行法定原则。根据罪刑法定原则，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪行法定原则要求法官必须依照成文的法律规定定罪量刑，以保证人民对其自身的行为有预测性，避免因为法律的无法预测而导致自己的行为受到处罚。在民族习惯法中却缺少明确的成文规定，而往往以不成文的形式出现，通过口口相传、俗语、谚语等形式流传下来，所有习惯法不具备成文法所需要的确定性特征。同时，习惯法也难以成为罪行法定所要求的一种公式化的规则。

其次，“赔命价”因其被害人的身份地位不同，赔偿的价款也不尽相同，这与平等原则、罪责刑相适应原则相冲突。根据罪责刑相适应原则应根据其所触犯的罪行给予相应的惩罚措施，而不是仅仅以金钱的数额作为惩罚的依据。

最后，“一条人命的命价是八十头牛”、“杀个娃娃或妇女赔一半”这种衡量方式明显的与平等原则相违背。导致“同案不同判”现象的出现，引发舆论的强烈反响，這也将使《刑法》的威慑力形同虚设，并且干扰了正常的司法程序的运行，给司法实践造成一定的困扰。

三、如何调整民族习惯法与《刑法》的冲突

由于民族区域的文化差异、地理位置、历史等原因的特殊性，使得一些规定在民族区域自治地方的到变通。我国《民族区域自治法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或各省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充此规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准执行”。但是，有关“赔命价”这种习惯规范的刑法变通性规定至今还未出台。

笔者认为，变通立法是类似“赔命价”这种习惯法与制定法之间的一座桥梁。通过变通立法可以将藏区的“赔命价”这种民族习惯规范纳入法治的运行轨道上，但是这并不意味着将全面承认这种习惯规范，而是可以通过“刑事和解”、“刑事附带民事”这种解决方式进行对接。使得“赔命价”这种习惯规范的“命价”得到合法化，对赔偿的数额有了法律依据，从而也保障了当事人之间的合法权利。

当然针对刑事立法的变通，首先要遵循大前提不变的情况下，针对民族自治地区要具体问题具体分析。对其地区内发生的故意杀人、伤人案件要理清楚发生的背景与原因，不能“一视同仁”要具体情况就分析，就暴乱分子有组织的恶性极大的杀人、伤人案件要依据其触犯的法条依法裁判。但是针对其他案件，在执行中既要遵循《刑法》的有关规定又要有限制的保留传统习俗。对于刑事立法的变通，主要是在量刑和刑罚中进行变通，罪名、犯罪成立要件等基本规定要做保留。

四、总结

《一条牛鼻子绳》一文中吉吉因为一条牛鼻子绳，而不断央求旺杰去要回牛鼻子绳，结果却引发了悲剧。吉吉并不是处于“不能让别人占我便宜，我不能吃亏”这种心理因素，而是在藏区藏民们更看中的是精神信念，是一种民俗精神。若有人触犯他们所坚守的精神信念，那他一定会去拼命的捍卫它。至于吉吉为何不通过法律途径去寻求解决的方法，不仅是因为受“赔命价”的民族习惯法影响，更重要的是在吉吉心里“杀人偿命，不偿命赔命价”这种神圣公理与法律法规一样是公正的。通过民族习惯法的规定去执行会让人们产生“因果报应”这种心理，虔诚而敬畏的去信奉这种规定。

民族习惯法存在已久，且带有一种浓厚的宗教和伦理色彩，对少数民族地区产生了深远的影响，永久的根除这些民族习惯规范并不是解决其与《刑法》存在冲突的方法。换言之，正确认识两者之间的关系，遵循事物发展的一般规律和普遍法则。通过变通立法对两者进行相互影响，逐步实现两者之间的渗透与结合，即相互融合对解决两者冲突的具有必要性。少数民族习惯法可以对制定法进行弥补，而国家法也可以对习惯法进行吸收，从而将习惯规范合法化。卢梭在《社会契约论》中言：“当其他法律衰老或灭亡时，习惯法可以复活并代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，而且不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”因此在我国法制建设的长期过程中，必须要具体问题具体分析，实事求是，协调好法制建设与民族习惯的关系。

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