摘 要 “洞穴奇案”自诞生以来就一直是法学界争论的焦点，本文认为该案中的被告人符合紧急避险的构成要件，应当宣判无罪。首先，该案中的“吃人约定”符合当时情境下公平正义的需要；其次，被牺牲的利益应为被害者选择撤回同意而退出约定的权利，而非其生命利益，符合紧急避险的限度条件。被害者被杀害是对约定的执行，而非紧急避险行为本身，而对一个公平正义约定的践行也应是正义的；最后，无罪判决在利益冲突上具有更好的可接受性。因此，本文提出一种无罪观点，以期探讨。

关键词 紧急避险 公平正义 限度 可接受性

作者简介：黄超，浙江大学光华法学院硕士研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.109

一、引言

“洞穴奇案”是美国著名法理学家富勒于1949年提出的假想公案，其案情可简述如下：五名探险者受困山洞，短期内无法获得救援。水尽粮绝之时，威特莫尔提议掷骰子决定吃掉其中一人，并得到大家认可。但在掷骰子之时，威特莫尔想撤回其同意的意思表示，遭到其余同伴的反对，但威特莫尔对由他人代替掷骰子的公平性没有异议。最终，根据投掷结果，威特莫尔被吃掉。在获救后，生还者被指控谋杀罪。①由此引发的法律问题是：生还者是否有罪？

在分析之前，必须要认识到这一案件的特殊性，比如发生的时间、地点及情境等，任何太多依赖具体法律条文的解说都将陷入无底洞，从而失去对该案件进行讨论的必要和乐趣，也将无法体会到法律推理的弹性。本文试图在“吃人约定”的有效性及紧急避险的视角下提出一种无罪观点，以期探讨。

二、“吃人约定”的有效性分析

必须承认在一般情况下，不允许以生命为代价进行任意约定，因为生命具有无价性。但该案建立在极其特殊的情境之下，即吃人是保证继续存活的唯一选择。当威特莫尔通过无线电通讯对“吃人约定”的可行性进行询问时，法官、官员与神父的沉默便说明在那一刻，既有的法律、制度与宗教都选择了回避，又如何能在事后对约定的有效性指指点点。因此，仅以生命不能成为约定的内容为由认为该约定无效，是不够充分的。因为同一内容在不同的情境之下会有不同的结果，正如安乐死在不同国家具有不同的法律效力。必须探寻本源，即该约定是否符合公平正义。

该案中，虽然生命被作为约定的内容，但当事人对抽签的公平性达成一致意见。明知同伴将代为掷骰子，威特莫尔也没有对其公平性表示异议。即威特莫尔以默认的方式允许同伴代理其掷骰子，则理所应当承担相应后果。因此，该约定在公平性上不存在争议。

在讨论该约定是否符合正义之前，必须探寻何为正义。柏拉图在其《理想国》中曾写到：“打这时候起，人们开始订法律立契约。他们把守法践约叫合法的、正义的。这就是正义的本质与起源。正义的本质就是最好与最坏的折衷。”也有智者提出：“正义是弱者为谋求自身利益最大化相互签订的契约。”②这是对契约正义的描述。洞穴中的六人面对的最好情况便是祈祷那微乎其微的事件发生——在没有食物的情况下存活十天；最坏情况便是全员牺牲。他们之所以能对“吃人约定”达成一致意见，便是发现与其集体等待死亡降临，通过抽签来吃人使得每个人都保有了六分之五的生存概率，个人利益与集体利益同时达到了概率上的最大化，这便是在最好与最坏之间谋求的一个折衷方案，这份“吃人约定”所体现的便是最本源的正义。孟子曰：“是非之心，人皆有之”。正义扎根在人们的心灵之中。③如果正义来源于民众的共识，那民意调查显示九成民众认为应该判决无罪说明这一约定得到了绝大部分民众的理解和支持。④从人性的角度看，一群人在绝境中基于求生本能而达成共识的仅仅为了自救的公平约定如果是非正义的，那生命的尊严又在何处？甚至不如為了物质利益而勾心斗角达成的商业条款吗？这是不能接受的。

因此，以生命为代价的约定若不符合公平正义，当然应认定其无效，正如废除不平等的卖身契和奴隶制一样。但前述分析足以体现该约定在特殊情形下的公平正义性，没有更强的理由来否认其有效性。

三、紧急避险的具体适用

紧急避险的构成要件包括：1.客观上具有正在发生的现实危险；2.有合法的避险意图；3.迫不得已而采取行为；4.不超过必要限度。⑤该案争议焦点之一在于，在当时的情境下是否存在紧急避险的适用空间。伯纳姆法官与斯普林汉姆法官对此已经作了意见相反的陈述，⑥在此不再赘述，以下结合“吃人约定”的有效性及紧急避险的适用对该案作无罪分析。

（一）危险的客观性与紧迫性

自然灾害符合紧急避险中的危险源条件。被困人员与外界取得联系之前已在山洞中度过二十天，并被明确告知在没有食物的情况下存活十天的可能性微乎其微，短期内无法获救已是既定事实。被困人员均为同伴，在极度的绝望与内心挣扎中又度过了三天，威特莫尔才被杀害吃掉，足以看出杀害威特莫尔之时已经达到紧急危险的程度。该案中危险的存在并不是一个时点问题，而是一个不断加剧的状态，认为被告人可以再等几天的说法并不负责，也不足以排除紧急避险的适用。

（二）迫不得已性

被告人的行为是在获救无望的情况下为保护个人利益与集体利益而迫不得已采取的自救行为。避险行为并不要求是当时唯一合理的途径，实际上在多数危险发生时，并没有时间让避险者去思考其避险行为是否是唯一合理的。伯纳姆法官提出的四种代替杀人的选择，也并不比“吃人约定”高尚或合理。比如“吃掉不太重要的身体末梢”，⑦如果是吃自己的身体末梢，并不会带来额外的能量，反而增加了出血死亡的风险，最终结果是全员覆没；如果是吃掉他人的身体末梢，与“吃人约定”别无二致。作为同伴的被困人员之所以最后选择抽签吃人的方案，足以说明这已经是他们穷尽所有方法后的走投无路之举，以保全更多的利益。

在被告人接受威特莫尔的提议后，他们便成为一个利益共同体，任何人的退出都会提升剩余人被抽中的概率。被困人员不仅要承受恶劣环境带来的身体折磨，更有精神煎熬，吃掉任何一个同伴对他们而言都是一种痛苦。当队员们终于克服这一障碍而达成约定之时，作为发起人的威特莫尔却临阵逃避，此时如果允许其随意退出极可能再一次导致其他队员内心的奔溃，甚至效仿其退出，那该约定便失去了意义，而抽签吃人约定已经是他们可以抓住的最后一根稻草，否则便是全军覆没。试想即便威特莫尔退出，剩余队员抽签吃了另外一人，又如何能眼睁睁看着同伴威特莫尔被活活饿死而不给予其一些多余的“食物”，而一旦给予，又是对已经死去的队员多大的不敬，因为威特莫尔享受到了其本不该享受的待遇，死去的队员承担了本不该承担的不幸。在这样的情况下，任何选择都是对人性的考验，对心灵的折磨。唯有让威特莫尔继续参与该约定，所有人共同接受命运的考验，才是他们所能接受的最公平和最温和的解决方式。即便如此，他们仍旧询问了威特莫尔对他人代为掷骰子的公正性的看法，表示了他们对威特莫尔最大的尊重。因此，拒绝威特莫尔的退出也是他们在人性本能驱使下的迫不得已之举，并不是要置威特莫尔于死地（因为抽签结果不得而知），而是为了减少更多的不幸与痛苦。

（三）限度条件

限度问题是该案是否适用紧急避险的关键。在分析之前必须厘清一个问题，即被告人并没有为了所谓的紧急避险而蛮横地指定威特莫尔为被吃对象并将其杀害，而是不允许威特莫尔退出约定，并按照抽签结果执行约定。因此，一个人的生命和四个人的生命谁更重要这样的问题与该案并无关系，应该回归到被损害或牺牲的利益具体为何的问题上。就该案而言，真正被损害或牺牲的应是威特莫尔撤回其同意而退出约定的权利，而不是他的生命。因为假设抽签的结果并没指向威特莫尔，就不存在牺牲其生命的问题，他反而成了这一约定的受益者。所以，退出的权利才是被牺牲的，而生命权是否被损害则是看抽签的结果。威特莫尔被抽中是命运使然，其被吃掉是参与约定应当承担的风险，而非其同伴对其进行紧急避险的结果。被告人为保全生命利益而牺牲威特莫尔的退出权并没有超过紧急避险所要求的必要限度，可以成立緊急避险。前面已经论述，这份约定在当时的情境之下有其公正合理性而有效，那对一份公正约定的践行就是正义本身。

综合以上分析，被告人可以主张“吃人约定”的有效性并援引紧急避险进行抗辩，被告人应被判决无罪。

四、结果的可接受性

（一）法律层面的可接受性

该案的无罪判决是建立在正当的紧急避险的基础上，并非纯粹的功利主义法律观。无罪判决符合法律的适用范畴，避免了在作出有罪判决后又通过行政豁免来免除刑罚而造成对法律尊严的损害，肯定了法律至上的精神。

无罪判决也不会引起对先前判例的否认。正如前文分析，该判决的成立建立在极其特殊的情境和约定的基础之上，从而使得任何其他案例要借鉴该判决结果时，都要衡量其是否具备同样特殊的条件，而不可以简单的借鉴该案复杂情境下的部分结论。也正因为这些特殊情况，使得该案与霍尔姆斯案和杜德利案存在差异。在霍尔姆斯案中，完全由水手独裁，决定乘客的生死。正如主审法官鲍尔温认为：一定数量的水手是大艇航行所必需的，但超过这一数量的其他水手与乘客相比并没有任何特权，这些水手必须与乘客一起经受命运的考验。⑧这一观点可以从反面理解为如果不存在特权，每个人被抛出船外的概率是相同的情况下，是具有适用紧急避险的余地的，洞穴奇案的情况正是如此。在杜德利案中，杀人行为完全是多数人对少数人的暴政。一方面，被害男孩并没有以任何形式参与表决；另一方面，三个成年人以男孩没有家庭顾虑和反抗能力为由将其杀害缺乏正当性，从生命平等的角度看并不符合紧急避险的限度条件。因此，对洞穴奇案中的被告人判决无罪并不会影响先前判例的效力。

（二）道德层面的可接受性

被告人的行为缺乏道德上的可谴责性。道德也许会要求被告人洁身自好，宁可饿死也不吃人，但道德建立在文明社会的基础之上。该案发生在近乎自然状态的情形之下，被告人仍坚持通过无线电询问吃人方案的可行性，并且在供述时坦诚地交代威特莫尔是被他们杀死吃掉，并非最先饿死而被吃掉，足以说明他们即便在最危险的境地，仍旧保有了对法律的敬意和对自身诚信的恪守；同时，他们克服了弱肉强食的自然规则，采用抽签的方式决定谁去谁留，更体现了他们区别于动物的人性和对契约精神的尊崇。此时对他们进行道德谴责显得过分。

（三）社会利益层面的可接受性

无罪判决使得十名营救人员的牺牲和大额资金的花费更有意义。如果将被告人处死，从结果上看，无异于不对被告人进行营救。死刑在世界范围内不断减少的原因之一便在于如果通过其他方式的惩罚就能实现公平正义，就不要动用剥夺生命的刑罚，以减少由于执行死刑带来更多的社会不幸。该案的无罪判决不仅符合法律规定，也保全了更多的社会利益。

五、结语

“洞穴奇案”以巧妙的情节设计构建出一个区别于霍尔姆斯案和杜德利案的经典案例，对其分析不能囿于以往判例的固有思路和结论，必须结合其特殊情境进行考量。一方面，“洞穴奇案”中因紧急避险而牺牲的利益应为被害人退出约定的权利，而其生命利益是否被侵害并不确定，需由抽签结果决定。另一方面，当法官在面对被困人员对吃人约定的有效性进行询问时选择沉默，便不能再以生命的处分不得随意约定为由宣告约定无效，这一基于公平正义而订立的约定应在当时的情境下被赋予有效性。基于以上两点，在紧急避险情形下对这一约定的执行也应在法律上具有正当性，对该案作出无罪判决不仅是对法律的维护，也在道德和社会利益上具有更好的可接受性。

注释：

①④⑥⑦⑧彼得·萨帕.洞穴奇案.三联书店.2012.

②柏拉图.理想国.长沙：岳麓书社.2010.

③张进蒙.正义的起源与演变逻辑.西安交通大学学报（社会科学版）.2015（1）.

⑤高铭暄、马克昌.刑法学（第七版）.北京：北京大学出版社.2016.

参考文献：

[1]赵舒.从“洞穴奇案”浅析法律适用的困境.法制与社会.2017（36）.

[2]李玮.“洞穴奇案”的法学思辨.法制与社会.2015（1）.

[3]史晓宇.再探洞穴奇案——论隐藏在洞穴奇案背后的法律困境.法制与社会.2015（8）.