民商合一立法体例下的商法教学思维

2019-01-21邹芳

法制与社会 2019年1期

摘要《民法总则》的颁布实施，进一步明晰了我国民商合一的立法体例，尽管学界对这一立法模式争议不断，但作为法学专业核心课程之一的商法教学自应顺应这一立法事实，结合商法的特点，明确民商合一立法体例下的商法教学思维，培养具有民法基础和商法思维、善于思考并懂得应用的合格商法人才。

关键词民商合一商法独立性教学思维

作者简介：邹芳，中南财经政法大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向：商法基础理论、公司法、破产法、保险法。

中图分类号：G642 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.092

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已于2017年3月15日通过，2017年10月1日起施行。《民法总则》的颁布实施不仅在我国民事立法史上具有里程碑式的意义，标志着我国《民法典》编纂的第一步已顺利完成；同时《民法总则》的颁布实施对我国商事立法的影响也至为重要，它通过立法实践进一步确认了我国民商合一的立法体例，有效地协调了民商法之间的立法关系，解决了民商法发展过程中长期纠缠无果的立法困境，为民商法的发展提供了明晰的立法方向。顺应《民法总则》中民商合一的立法体例，我国商法教学思维的模式和方法自应做出相应的调整。

一、民商合一立法体例下商法独立性思维的认知

《民法总则》的颁布实施通过立法实践确认了我国民商合一的立法体例，然而这一立法模式的确立并未改变商法在法律体系中的独立地位。2011年10月27日国务院新聞办发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书就较为清晰地阐释了我国现阶段民法和商法的关系，“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。商法调整商事主体之间的商事关系，遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则”①。民法与商法均是中国特色社会主义法律体系中的重要部门，各自在市场经济中发挥着不同的作用。

《民法总则》作为民商合一立法体例的集大成者，体现了立法者对我国民商合一立法传统的尊重和沿袭。需要特别强调的是，民商合一仅指立法体例上的合一，也即我国现阶段是以形式上的民法典统领民商事立法，不再另行制定形式上的商法典，但是无论从法律规范的角度还是从学理分析的角度观之，民商合一立法体例的确认都无法否定商法在我国社会主义法律体系中的独立法律地位。纵观全球的民商事立法史，实行民商合一立法体例的民法典从未也不可能包含全部商法规范，而更多是在民法典之外制定大量的单行商事立法以作补充②。随着社会经济的不断发展，商法须不断更新和变革以顺应商事活动安全高效的要求，而作为具有稳定性特征的民法典则较难完成这一发展变化的要求，民法不能取代商法在社会经济生活中的重要作用，商法在社会主义法律体系中依然占据独立的法律地位。我们的商法教学应尊重民商合一的立法事实，尊重民法作为民商事基本法的重要地位，同时更须树立商法独立性的意识，强调商法的独立法律地位。在教学中一方面要求学生熟练掌握民法的基本理论、基本原则、基本制度，为深入学习和理解商法知识打下坚实的法律基础，另一方面更应注重商法思维和商法技能的培养，重视商法的基本理论、基本原则、基本制度的深入学习和把握，充分认识商法的独立性和重要法律地位，明确商法在社会主义市场经济中的重要作用。商法独立的法律地位是由其独立的调整对象和独立的调整原则所决定的。

（一）商法调整对象的独立性

随着社会经济的发展，社会分工越来越细，专业化程度越来越高，商事主体越来越明显区别于民事主体。具有较为明确的营利性，对经济利益的追逐使得商事主体逐步从民事主体中分离出来，成为商法的主要适用对象。随着经济不断的发展，科技的不断进步，商事主体活动的范围也将不断拓展，其在社会生活中的地位作用也日益凸显，作为维护商事主体正当权益和商事活动正常秩序的商法便日益显现出其重要的作用和意义。商法的宗旨在于维护商事主体及其商事行为的合法权益，为市场交易提供良好的法制环境。为此商法被认为是市场经济的基本法，具有其他法律部门无法取代的重要地位。

商法产生和发展的历史也体现了商事主体与民事主体的分离、商事行为与民事行为的分离、商事裁判与民事裁判的分离，是商法逐步发展成为独立法律部门的演进史。作为现代商法雏形的欧洲中世纪商人法仅适用于商人，而商人则指以营利性活动为固定职业的特定主体，他们主要来自地中海沿岸从事海上贸易的群体。随着商人贸易活动的不断进行，商人的经济实力逐步增长，摆脱封建桎梏和宗教约束的意愿和能力也随之增强，为此商人们组织起来成立了商人基尔特，并通过基尔特组织从封建势力和宗教势力手中为商人争取到越来越多的权利和自由。在不断争取权利和自由的过程中，基尔特组织也拥有了一定的立法权、自治权及裁判权，根据商事交易惯例制定了一系列适用于商人之间的商人习惯法，对商人之间的交易活动进行调整，对商人之间的商事纠纷进行裁判，这些仅适用商人的商事规范和裁判规则被后人通称为中世纪商人习惯法。随着统一国家的建立，商事主体的商事活动在社会经济生活中的重要性逐渐被国家认可，专门调整商事活动的中世纪商人习惯法也顺势被国家认可上升为国家商事立法，更发展至1807年《法国商法典》的制定，从立法形式上奠定了商法在整个法律体系中的独立地位，体现了商法与民法的分野，使商法发展成为与民法具有同等地位的国家重要法律部门之一。

（二）商法基本原则的独立性

由于民法与商法的调整对象不同，作为从民法中分离出来的商法，在遵循民法基本原则的基础上，更须尊重商事主体及其商事行为的特殊性，秉承商法的理念和目标，遵循商法的基本原则。商法的基本原则是对商法具有统领作用、对商事关系的调整具有普遍适用意义和司法指导意义的基本法律规则，它全面体现商法的基本理念和指导思想，反映商法的立法目标和价值取向③。虽然商法的基本原则源自民法的基本原则，在外延上仍属于民法基本原则的范畴，但基于商法与民法不同的调整对象，商法的基本原则在内涵上更有着民法基本原则无法取代的特殊性和侧重点，故此也称为商法的特别原则。商法的特别原则主要是相对于民法的基本原则而言，用于规范商事主体及其商事行为，有别于民法基本原则的一些特殊规则④。

我国目前尚无法律明确规定商法的基本原则，结合商法的理论与实践，并参考其他国家和地区的经验，商法的基本原则可归纳为：强化商事主体原则、确认营利保护营利原则、促使交易简便迅捷原则、维护交易公平原则、维护交易安全原则等⑤。商法的这些基本原则充分体现了商法的基本理念和价值取向，反映了商法的特殊性和务实性，无疑也是民法无法取代的调整商事关系的基本规则。商法教学中应强调商法基本原则的独立性，其主要目的是让学生通过学习和掌握商法的基本原则，了解商法的基本理念和价值目标，从总体上把握商法与民法的不同，建立体系化的商法思维模式，厘清商事主体与民事主体的分野，掌握商事活动有别于民事活动的特殊行为规则。

二、《民法总则》与商事主体的独立性思维

商事主体属于民事主体又有别于民事主体，是以营利为目的从事经营活动的人。在我国，商事主体是指依照商法规定取得商事主体资格，享有商事权利并承担商事义务的个人和组织。尽管我国目前涉及商事主体制度的相关法律已较为全面，相继颁布有个人独资企业法、合伙企业法、公司法、外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法等众多的单行法律，但是这些有关商事主体的法律规范尚处于无统一标准、无层次化的分散立法状态，没能形成有关商事主体统一、明确的法律制度。

《民法总则》的民事主体制度虽然包含了所有商事主体的类型，但其规范设计主要是从各种民事主体的设立、组织管理等一般维度出发，考虑的是所有民事主体的普适性而非特殊性，它未能将商事主体与民事主体区别开来，更不可能就商事主体的特殊性作出专门的规制和安排，因此导致商事主体无统一标准、无层次化的散乱立法現状问题仍然未予解决，甚至因《民法总则》的规定而使商事主体类型更加混乱。《民法总则》摒弃商法理论中商事主体依责任形式不同区分为商个人、商合伙、商法人的基本分类，将商个人中的个体工商户、农村承包经营户纳入自然人的范畴，将商个人中的个人独资企业及商合伙的合伙企业纳入非法人组织的范畴，这种依民事主体组织形式的分类实难对商事主体的统一化、体系化有所裨益。为明晰商事主体的范围和突出商事主体的作用，商法教学应关注我国商事主体制度的现状，在《民法总则》的基础上，结合我国商事主体单行法律法规的相关规定，明确商事主体是民事主体的组成部分，更应强调商事主体的特殊性，将商事主体根据责任形式的不同区分为投资人须承担无限责任的商个人，投资人须承担无限连带责任的商合伙，以及投资人须承担有限责任的商法人，以清晰界定不同的商事主体及其责任形式。将商事主体进行统一化、体系化的学习和把握。

（一）明确商个人的范畴

商个人是具有商事主体资格，独立从事商行为，享受商事权利并承担商事义务的个体。《民法总则》将同是商个人的个体工商户、农村承包经营户与个人独资企业分别列入自然人和非法人组织的范畴，⑥并未考虑三者同为商个人的商事主体身份和性质，无疑将为商个人的身份判断和责任承担带来法律上的困扰和疑惑。商法教学中应从商事主体的责任形式出发，对商事主体进行商法上的划分，个体工商户、农村承包经营户与个人独资企业都是商事主体，都须由投资人承担无限责任，应同属于商个人的范畴。

（二）明确商个人与商合伙的区别

《民法总则》将个人独资企业与合伙企业同列为非法人组织的范畴，⑦与法人组织相区分，仅强调其非法人组织的一般性质，并未区分个人独资企业与合伙企业不同的商事主体身份，其法律特征、设立条件、责任形式完全不同，《民法总则》的这种归类法极易引起个人独资企业与合伙企业法律地位上的混淆。商法教学中应关注商事主体的科学分类，通过深入学习个人独资企业和合伙企业的相关法律制度，充分领会商个人与商合伙的区别，区分不同的商事主体类型，了解不同商事主体的价值，明确不同商事主体的责任形式。

（三）明确商法人的地位

《民法总则》一改《民法通则》中关于法人的分类，不再将法人根据职能的不同划分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人等，而是有意体现民法商法化的色彩，根据是否具有营利性而将法人区分为营利法人、非营利法人和特别法人等三种，且在《民法总则》第三章有关法人的规定中大量援引我国《公司法》中的有关公司法人的规定。不仅如此，《民法总则》还大量照搬了《公司法》中针对公司的一些特殊规定，如公司法人人格的否认、公司关联交易的规制、公司决议的可撤销制度等⑧。《民法总则》对于《公司法》这些特殊规定的直接复制和援引，将会极为严重地损害《民法典》作为民商事基本法的地位，削弱民商合一立法体例下《民法典》的统摄作用，破坏我国业已形成的单行商事立法的内在体系，导致作为一般法的《民法典》与作为特别法的单行商事法律无明显区别，甚至出现法条的大量雷同，无异于以一般法取代特别法。《民法总则》大量援引《公司法》条文的做法，尽管突出了公司作为典型营利法人的重要地位，但是同时也给公司与营利法人的区分带来了困惑。商事主体特有的营利性特征必然使得民事主体不可能取代商事主体，同样的也不能以商法人中的公司取代民法中所有的营利法人。为此，商法教学中更应注意区分民事主体与商事主体，把握商法人（营利法人）与公司的关系，明确商法人特别是公司的重要地位，认真学习和掌握《公司法》对公司这一典型商法人的规范作用。

三、《民法总则》与商事行为的独立性思维

商事行为是商事主体以营利为目的持续实施的营业行为。商事行为有别于民事行为，从各国的法律实践来看，即使是在实行民商合一的国家和地区，如德国、日本、韩国、西班牙、澳门等也是以相对专门的方式对商事行为进行法律调整，这已成为这些国家和地区约定俗成的做法⑨。正因为如此，商法也就成了“在民法之外，专门规范大多数生产、销售与服务活动的一个私法分支” ⑩。尽管我国《民法总则》也对总体的民事行为有一般性的规范，但是这些规范并未完全也不可能完全顾及商事行为的特殊性，因此也不可能有效地规范商事行为。商事行为具有灵活性、快捷性、简易性和要求安全性的特征，这些特征使得民法的同一规范在调整同一民、商事关系时必然会显得力不从心。正如有专家指出，我国确实存在形式意义上的民商合一，但是也仅限于形式意义而已，实质意义上是无法实现民商合一的，如果一味漠视民事行为与商事行为的实质差异，执意以民法规范来统一调整基于同一法律事实的民事关系与商事关系，例如民事合伙与商事合伙、民事代理与商事代理、民事合同与商事合同等，必将会混淆民事关系与商事关系，混淆民事行为与商事行为，混淆民事法律规范与商事法律规范，造成法律适用上的困境并阻碍法律制度的进步。

《民法总则》一般法的地位使其在吸收商法规范方面受到众多限制，《民法总则》为保持一般法的地位，需以抽象化方式统摄民商事规范。但是，由于商法规范与民法规范差异甚大，导致《民法总则》难以统摄民、商事规范的不同属性，通过设置抽象性通用条款普适于民、商事关系未免力不从心。如若降低《民法总则》中普适性通用条款的抽象程度，则将导致《民法总则》对商事关系的调整作用形同虚设。如果直接将具有普适性的民法规范适用于商事行为，则必然会对商法的独特性有所忽视，难以达成法律规范的最佳效果和真正目的。因此在民商合一的立法体例下更须突出商事主体与商事行为的专业性，强调商事规范在调整商事活动中的专业性，明确商法实质上的独立性，才能有效避免以民法思维民法规范解决商法问题而不得的困境。商法还具有变化性的特征，侧重于调整动态性的商事行为，而民法则更具有稳定性的特质，偏向调整静态性的民事行为，民法缺乏对动态性商事行为进行调整的一般规则，因此我国《民法总则》第11条明确表明：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”第十二届全国人大常委会副委员长李建国在《关于〈民法总则〉（草案）的说明》中进一步解释：“从立法目的看，私法领域涉及的某些特殊商事规则，很难也不宜纳入民法典，故这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系” 。

我国目前调整各种商事行为的单行商事法律法规已较为健全，已颁布有海商法、公司法、票据法、证券法、证券投资基金法、信托法、保险法、破产法、电子商务法等重要的商事法律。随着市场经济的发展，商事活动中出现了众多如股权众筹、第三方交易平台、投资基金、信托产品等新的商业模式与交易方式，商法只有不断地适应社会经济的发展，适时调整并完善相关的商事行为规范，才能促进我国商事活动的创新和发展。商法教学应顺应市场经济发展的要求，感受新的商业模式和新的交易方式的创新，强调商事行为的特殊性，充分认识商法在促进和发展市场经济中的重要地位，以商法的基本原则为指导，以商事单行法律法规为主要内容，树立商法的思维和理念，关注商事行為的特殊规则。

商事行为有别于普通民事行为的显著特征是其具有较强的专业性、技术性，更注重交易的安全与效率。基于保护商事交易安全的目的，商法强调对商事行为风险的控制，规定商事行为的公示主义、要式主义、外观主义、严格责任主义，以实现商事行为的安全且持续进行。基于促进商事交易简便迅捷的目的，商法通常采取交易客体定型化、交易方式定型化、短期时效主义、更大程度的意思自治等规则，以增加交易频次、提高资金周转率，满足商事主体高效实现利润最大化的需求。在商法教学中，应着重关注民、商事行为的差异性，关注商法规则的独特性，方能清楚辨析商事行为，深入分析商事法律关系，有针对性地解决商法实务问题。

诚如学者所言，“所谓民商分立或民商合一只能是形式意义上的划分，而非实质意义上的划分。就实质意义上的划分而言，无论是大陆法系还是英美法系均不存在真正意义上的民商合一立法例，而只有民商分立的立法例” 。因此商法教学应更加强调商法的独立性，不拘于民法一般性条款的窠臼，释明商法特定的调整对象和特殊的基本原则，明确商事主体的范围和责任，突出商事行为的专业性和特别适用规则，按照商法的科学理念全面学习和掌握商法的相关法律制度，造就具有民法基础和商法思维，懂思考会应用的合格商法人才。

注释：

国务院新闻办公室.中国特色社会主义法律体系.人民出版社.2011.7.

赵旭东.民法典的编纂与商事立法.中国法学.2016（4）.

赵旭东.《商法通则》立法大家谈.国家检察官学院学报.2018（5）.

蒋大兴.《商法通则》/《商法典》的可能空间：再论商法与民法规范内容的差异性.比较法研究.2018（5）.

覃有土.商法学（第4版）.高等教育出版社.2017.25-29.

《民法总则》第二章第四节：个体工商户和农村承包经营户；《民法总则》第四章：非法人组织.

《民法总则》第四章：非法人组织.

石佳友.民法典的立法技术：关于《民法总则》的批判性解读.比较法研究.2017（4）.122-138.

蒋大兴.论民法典（民法总则）对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性.比较法研究.2015，28（4）.1-23.

伊夫·居荣.法国商法.法律出版社.2004.1.

李建伟.民商合一立法体例的中国模式.社会科学研究.2018（3）.