摘 要 在公证实务中，有两类公证行为在表面形式上具有很大相似性，这就是保全证据公证与现场监督类公证，很多公证人员往往不能把握这两类公证的本质区别，有的甚至将这两类公证混淆。本文主要从保全证据公证和现场监督类公证的特征、相互间鉴别标准、二者转化以及实案分析这几方面入手，对这两类公证行为作一浅要辨析。

关键词 公证 证据保全 现场监督

作者简介：顾小卫，江苏省南京市南京公证处，研究方向：行政法学。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.051

一、保全证据公证与现场监督类公证特征辨析

保全证据公证和现场监督类公证虽说都是公证行业中的传统业务，但立法层面上从未将二者作为独立的公证事项进行表述。《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》中规定：“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与上述申请人合法权益有关的以及将来可能灭失的证据、行为过程采取必要措施，先固定以确保其证明力、真实性的过程。” 《公证程序规则》中列举了几项现场监督类公证：诸如招投标、拍卖、开奖，具体而言，这类公证是指在事先审查、现场监督的前提下，公证人员依据相关规定证明招投标、开奖、拍卖等公证事项真实性、合法性的过程。

（一） 一般来说，公证行为的基本法律特征包括：程序上的法定性、效力上的特定性、要式性，除此之外，保全证据公证还有以下几个显著特点

1. 高度的客观性

“坚持客观性原则是公证行业最基本要求，保全证据公证在客观标准上有着更为严格的要求。在证据保全公证中，公证人员对保全的事项只作事实上的判断，而不作法律上的判断。” 例如：在侵权类案件的证据保全中，对于案件中一方当事人的具体行为是否构成侵权、对某物品是否属于侵权之物，这些都应该由法院来认定，而不应由公证员来认定，公证员对于其在保全过程中的所见、所感事实不作任何主观评价。

2. 角色的被动性

一般而言，公证员在证据保全公证过程中的工作重心在于监督，其负有保持客观、中立的义务，对于所保全事项涉及的法律利害关系应交由法院裁定。法院、公证机构、当事人三者之间好比构成了一种三方法律关系，而这三方之间的平衡也是公证机构在办理保全证据公证过程中应该着重考虑的问题。

3. 原因行为合法性审查的薄弱性

公证机构并没有司法裁决权，其对引发保全的“原因行为”的真实性、合法性的审查只能以形式性审查为主，而不能做实质性审查。如果说“原因行为”只是违背了双方当事人之间的约定，那么对于这类情形公证机构不能一概拒绝办理公证，而是要根据该“原因行为”所涉及的法律规范作出相应的处理。

4. 责任特定性

在保全证据公证中，公证机构只对保全事项的真实、客观性负有责任，至于当事人因除此之外的其他原因致使其在最终的诉讼过程中败诉，公证机构对此不负任何责任，这就好比民事诉讼过程中的专家辅助人角色，该角色只对其在法庭上关于专业性问题的看法負责。

（二）一般来说，现场监督类公证除了具有一般公证的共性（程序上的法定性、效力上的特定性、要式性）之外，还具有以下几个显著特征

1. 角色的主动性

通常情况下，需要进行现场监督的活动都具有涉众竞争特点，这类活动对“三公”（公平、公开、公正）的需求也比较突出，以招投标公证为例：在招投标受理阶段，公证员要对招标主体的资格进行详细审查，并要求招投主体提供相应的主体资格文件；投标时，公证人员要现场核查各投标单位委托代理人、项目负责人身份信息；在开评标过程中，还要对公布投标单位名单、投标文件数字证书的有效性、抽取入围方法、基准值公式、解密、唱标以及具体评标过程等环节进行现场监督。与保全证据公证相比，在现场监督类公证中，公证人员不再是单纯被动、中立的角色，而是积极主动发挥监督作用的角色。

2. 高度关注监督对象的合法性、合理性

“现场监督类公证的核心就是要确保所监督活动的真实性、合法性，因此，公证人员必须要对所公证事项进行全程监督。如果说公证员在证据保全公证中对引发保全的‘原因行为所进行的是一种形式性审查，那在现场监督类公证中所要进行的就是一种实质性审查。”例如：在开奖公证中，若主办单位提供的开奖器具不符合规定标准，公证人员就必须要求主办单位及时更换符合标准的开奖器具。

二、保全证据公证与现场监督类公证辨别标准

如果单单从纯理论的概念、特征来看，我们可以很容易区别出保全证据公证和现场监督类公证，但在具体的公证实务中，有很多特殊公证事项的实际归类往往会跟我们的传统认识不尽相同。例如：我们通常会将股份公司成立大会和商品抽样检测公证看成是现场监督类公证，但在实务中，很多地方公证机构却将这两类活动作保全证据公证处理，类似这样的做法难免会引起理论上的争鸣。综合前文对二者特征的分析，笔者认为，可以从以下两个标准来进行综合辨别。

（一）公证员在公证活动中的角色是被动还是主动

通常来说（此处只是针对保全证据公证和现场监督类公证而言），如果公证人员在公证活动过程中的是被动、中立的，那么该类公证就属于保全证据公证；反言之，如果公证人员是积极主动的，那么该类公证就属于现场监督类公证。下面笔者就来探讨一下行政机关在其行政执法过程中引入公证监督行为的性质，在这里，对于这类公证的合法、合理性问题不作讨论。笔者认为：这类公证不是现场监督类公证，而是保全证据公证。理由是：公证机构既不是执法监督机关，也不是执法审查机关，在这类公证过程中公证机构的职责只是负责对整个执法过程进行如实、客观的记录，至于执法行为的过程以及结果是否合法、合理，这应由相应的行政机关来作出判断。

（二）对公证事项的审查是实质性审查还是形式性审查

通常来讲（此处只是针对保全证据公证和现场监督类公证而言），如果公证机构对公证事项只进行普通的形式性审查，那这类公证就属于保全证据公证，上文提及过：对于引发证据保全公证的“原因行为”，公证机构对其合法性的审查力度很薄弱；反言之，如果如果公证机构对该公证事项必须进行严格的实质性审查，那么可以说这类公证就属于现场监督类公证。以股份公司章程公证的为例，在这类公证的审查过程中，公证人员要详细审查当事人提交的一切相关材料、文件，对各发起人的相关情况也要一一了解，以确保该项公证活动的公平、公正、合法。从这里不难看出，公证人员对该类事项所采取的是严格的实质性审查，此类公证应属于现场监督类公证。

三、保全证据公证和现场监督类公证间的相互转化

对于某些特殊公证事项，是选择保全证据公证还是现场监督类公证，可以根据具体情况选择采取最佳方式。笔者认为：选择以实质性审查为核心的现场监督类公证还是以形式性审查为核心的证据保全公证，要综合考虑公证风险、公证信赖者利益等因素来决定，实务中可以用“比较式”思维处理问题。如汽车耗油量的测试公证，此类公证完全可采用现场监督的形式，严格审核其活动规则合法性、合理性和可操作性，必要时可邀请专家给予专业意见。通常来说，这是比较妥当的处理方式。当然，也可以尝试选择保全证据公证方式，对整个过程中所发生的事实情况进行保全，只是这种方式所达到的效果远远不如现场监督类公证。

在具體实务中，保全公证和现场监督公证的转化主要是由后者向前者的转化，也就是从实质性审查过渡到形式性审查，这是降低了审查标准。在排除公证风险、不存在误导公证信赖者的情况下，这种转化必须要在公证程序上体现出来，即在公证申请时要确定公证范围、特定目的，同时要进到充分的告知义务。例如：公司创立大会因不能提供完整材料而由现场监督形式转为证据保全形式时，在程序上必须要求当事人陈述正当理由，确定公证范围，办理此公证的特定目的，并告知其该证据具有证明效力，但不保证表决结果的绝对适法性。

四、个案分析

下面笔者就通过两则案例具体分析保全证据公证和现场监督类公证在公证实务中转化问题：

案例一：王某向商场租赁了一间商铺用于经营服装生意，因经营不当，将商铺锁上门，不愿搬离里面的物品。租赁合同期满后，商场方面与王某一直沟通未果，该商场向公证处申请就其收回该商铺、清点物品并异地保存的行为进行公证。

本案中，有的公证处认为撬门将承租人的物品搬离侵犯了承租人的权利，不予办理。笔者认为，这明显是被现场监督公证惯性思维约束了，该案租赁关系清楚，租赁合同到期，出租人有权收回物业，承租人无故将商铺锁上门，不愿搬离的行为侵害了出租人的合法权益，出租人通过证据保全的方式对商铺里的物品进行固定、封存保管，这并没有侵害承租人的利益。正如上文提及的：选择以实质性审查为核心的现场监督类公证还是以形式性审查为核心的证据保全公证，要综合考虑公证风险、公证信赖者利益等因素来决定。本案中，选择以形式性审查为标准的证据保全公证显然比现场监督公证更佳，这就是从现场监督公证向证据保全公证转化。

案例二：某品牌电动车经销商，声称该品牌电动车的电池一次性充电后，可以行使120公里，号称“长跑王”，现该经销商向公证机构提出申请，要求对该品牌电动自行车一次性充电后行驶的里程数进行证据保全。

本案中，公证员如果简单地运用证据保全的思维对该电动自行车一次充电后的里程数进行固定保全，这样只进行了形式性审查，没有考虑到用于保全测试的电动车的电池可能是为测试专门生产的，该公证书可能会被用于电动车的比较性广告宣传，容易误导消费者，属于不正当竞争。如果我们采用现场监督的思维方式，进行实质性审查，就会发现其中的问题，若仅是进行简单的证据保全，就会极大地误导消费者。因此，在这些特殊的疑难公证事项存在公证风险、误导公证信赖者利益的情况下，应采用现场监督类公证形式而不宜采用证据保全公证形式，这种情况下保全证据公证和现场监督类公证之间不能相互转化。

注释：

刘建玲.如何提高保全证据公证书在民事诉讼中的证明效力.中国公证.2010（9）.

俞彦超.论公证人民事责任制度.上海：复旦大学硕士学位论文.2010.

参考文献：

[1]赵海鸥.新时期公证工作若干问题研讨综述.中国司法.2010（11）.